Özel güven yönünden bankaların sorumluğun ölçüsünün belirlenmesinde kullanılacak genel kurallardan biri olan TTK gereğince ‘‘her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır’’. Genel kurallar dışında, BK.nda yer alan, sözleşme türlerine ilişkin özel hükümler de bir sorumluluk kaynağıdır. Ancak bankaların işlemlerinin büyük çoğunluğu karma sözleşme niteliğindedir. Tarafların bu ilişkiden ne umduklarını değerlendirmek zor olduğundan kanunda düzenlenmiş sözleşme türlerinden hangisinin ya da hangilerinin ne ölçüde uygulanacağının belirlenmesi zorlaşmaktadır. Bu nedenle irade beyanlarının yorumlanmasında kullanılan güven ilkesi(teorisi) çerçevesinde bir tespit yapmak gerekmektedir. Ayrıca, bankaların sorumluluğuyla ilgili ihtilaflar vekilin özen borcuna ve sorumluluğuna dair hükümler kıyasen uygulanarak çözülecektir.
İtibar müessesi olan bankaların, bu vasıfları nedeniyle gerekli bilgi ve tecrübelerinin varlığı hususunda kendilerine duyulan güveni boşa çıkarmamaları gerektiği ve bu sebeple sübjektif kıstasın bankalar hakkında uygulanamayacağıdır. Zira devletin diploma veya ruhsat vermek için aradığı şartlar, vekalet için gerekli sübjektif vasıfların varlığı konusunda özel hukuka yansıyan bir garanti niteliği taşımaktadır. Bu nedenle bankalar basiretli tacir gibi objektif ölçüye göre özenle hareket etmelidirler.
Öte yandan örf ve adetlerin bilinmesi ve uygulanması konusunda bankaların müşterileri karşısında –bir sektör olarak- tartışılmaz üstünlükleri vardır. Zira , TK.2/2’ye göre bir ticaret ‘‘şubesine’’ –örneğin bankacılık dalına- mahsus olan ticari örf ve adet, umumi olanlara tercih olunur. Bu özel ticari örf ve adeti hem belirleyen hem de en iyi uygulayanlar, şüphesiz bizzat bankalardır.
Bankaların sorumluluğunun ağırlaştırılmasında tek bir ölçü ve yöntem kullanılamaz Çeşitli durumlar için farklı yollar izlenmelidir. Sorumluluğun ağırlaştırılması, öncelikle ilkesel nitelikteki emredici hükümler yardımıyla sağlanmalı ve hakkın kötüye kullanılması halinin varlığını denetlemek yetkisi mahkemelere bırakılmalıdır. Hatta bankaların genel işlem şartı niteliğindeki kayıtlarla bu yükümlülüklerini sınırlandırmaları halinde, bu kayıtlar geçersiz sayılmalıdır. Mesleki uzmanlık gerektiren faaliyeti yürütülürken uzmanlığın ölçüsünün ne olacağının ya da yeterli uzmanlığın olup olmadığı hususunun tartışılmaması gereklidir.
Bankalar halihazırda yaptıkları tüm işlemlerin kaynaklarını araştırmaktadırlar. Örneğin; aldıkları senedin neye dayanarak verildiğine kadar araştırmaları. Esasında senet kendisine ciro edilen ve senedin zilyedi olan alacaklının esasen alacağı geçerli bir şekilde temellük etmediğini bilen veya gereken özeni göstermekte ağır kusuru olmasaydı bilebilecek olan borçlunun borcundan kurtulamayacağını hüküm altına alan İBK.m.966/f.2 uygulama alanı bulur. Bu sonuç, yalnızca yasa koyucunun senede dayalı ipotekli borç senedi hükümleri ile uyumluluğu sağlaması gerektiğinden değil, ayrıca İMK.m.2 hükmünün gereği olmasından dolayı da kabul edilmelidir.
İpotek konusunda ise borçlunun borcunu ödemediği taktirde , alacaklı ipotekli taşınmazı satarak ,satış bedeli üzerinden alacağını tahsil etme imkanına sahiptir. İpotek akdi , resmi senet şeklinde tapu sicil müdürlüğü tarafından re’sen düzenlenerek gerçekleşir. Bankaların da ipotek tesis ederken izleyeceği prosedür gereği ipoteğin ne amaçla hangi taşınmaza koyulduğundan haberleri olmaktadır. Bankalar kredi verdiği yüklenicinin taşınmazın kime satacağından haberleri olmayacağını iddia etseler dahi uygulamada böyle değildir. Bankaların verdiği hizmet BK 6 gereği devletin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından denetlediği bankalar özel bir güven algısı oluşturmaktadır. Bir güven kuruluşu olmanın sonuçlarından biri de ağır sorumlulukların doğmasıdır.
Bankaların güven kurumu olmasının ve bu güvenin de kendi içlerinde kabul ettikleri genel etik ilkelere bakarak da görebiliriz. Türkiye Bankacılar Birliğinin 26 Temmuz 2006 tarihinde yayınlanan etik ilkeleri 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 75'inci maddesinin ikinci fıkrası, 80’inci maddesinin (c) ve (e) bentleri ile 81'inci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.
i.Etik ilkeler’in genel ilkeler madde 3 uyarınca ; bankaların dürüstlük kuralı çerçevesinde çalışmalarını sürdürmeleri gerekmektedir.
‘’Bankalar faaliyetlerini yerine getirirken müşterileri, çalışanları, hissedarları, grup şirketleri ve diğer banka, kurum ve kuruluşlar ile olan ilişkilerinde dürüstlük ilkesine bağlı kalırlar.’’ ilgili maddeden de anlayacağımız üzere dürüstlük kuralı açıklanmıştır ve akabindeki maddede ‘’Tüm hizmet ve işlemlerde, müşterilere karşılıklı güven anlayışı içerisinde açık, anlaşılır ve doğru bilgi verirler, müşteri hizmetlerini zamanında ve eksiksiz yerine getirirler’’. denmektedir.
Doktrinin ağırlıklı görüşüyle de desteklenen bankaların tabiatı itibariyle kişilerin hak ve menfaatlerini koruması, güven kurumu olması bankalara ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünü doğurur. 3. Kişilerin hak ve menfaatlerini araştırmalı ve sorgulamalıdır.
ii.Hakkın kullanılması açıkça adaletsizlik oluşturmamalıdır.
Sözleşmeciler haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, dürüst, namuslu, makul ve yaptığı eylemin sonucunu bilebilen orta düzeyde iş sahibi-yüklenici ikilisinin davrandığı gibi davranmakla yükümlüdürler; onlar, söz ve eylemleriyle, birbirlerine sadık kalacakları, güvenebilecekleri, birbirlerini yanıltmayacakları, birbirlerinin yararlarını düşünecekleri bir birlik oluştururlar. TMK. md. 2/II’de ise, kişiye tanınan hakların açık bir biçimde kötüye kullanılması durumunda, bu kötüye kullanmanın hukuk düzeni tarafından korunmayacağı ve yargıcın bu durumu bir yaptırıma bağlayacağı anlatılmıştır.
Stj. Av. Eda BUDAK
Kaynakça:
1. Ripert,s.284.Yazar,(s.330’da)klasik anlayıştan hareket eden bazı yazarların bankacılık işlemlerini klasik sözleşme türlerine adapte etmeye çalıştıklarını oysa bu işlemlerin orijinal yapısının gözardı edilmemesi gerektiğini belirtmektedir.
2. Kocayusufpaşaoğlu,Hata,s.10 vd.
3. Guggenheim,s.93;Tandoğan ,Borçlar Özel ,s.427;Bankacının Hukuki Sorumluluğu,s.109.
4. Tandoğan, Bankacının Hukuki Sorumluluğu,s.109.
5. Tandoğan, Bankacının Hukuki Sorumluluğu,s.109.
6. Battal, Bankaların Hukuki Sorumluluğu,s.102
7. Ripert, La Regime Democratique, s.210b n
8. ZK-JAGGI,Art.966 OR N 41.
9. DUMAN, İnşaat sözleşmeleri uygulamasında dürüstlük kuralının önemi, İstanbul 2013 s.9
