İnşaat sözleşmeleri; TBK m.470-486 arasında düzenlenen “Eser Sözleşmeleri”nin uygulamada en fazla karşılaşılan türlerinden biridir. Özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin inşaatı sözleşmede belirlenen sürede teslim edememesi halinde gecikme süresine bağlı olarak bir miktar para ödeyeceğine dair sözleşme maddelerine sıkça rastlanmaktadır. Hiç şüphesiz buradaki temel amaç, yükleniciyi inşaatı zamanında teslim etmeye sevk etmektir. Bir diğer amaç ise, is¸ sahibinin gecikmeden doğan tazminat taleplerinde ona dayanak sağlamaktır. Hal böyle olmakla birlikte, inşaat sözleşmelerinde yer verilen bu tür sözleşme maddelerinin hangi durumlarda cezai şart, hangi durumlarda götürü tazminat olarak nitelendirileceği hususu önem taşımaktadır. Zira sözleşmede tarafların cezai şart olarak nitelendirdiği şey, gerçekte bir götürü tazminat olabilir. Bu noktada hakim, her iki kavramın şartları çerçevesinde sözleşmeyi yorumlayarak taraflarca kararlaştırılan şeyin ne olduğunu tespit etmek durumundadır. Öte yandan her iki kavramın sonuçları açısından farklılıklar söz konusu olduğu için, bunların ayırt edilmesi önem taşımaktadır.
Bu kapsamda inşaat sözleşmesi, yüklenicinin veyahut müteahhidin bir yapı eserinin inşasını, yapı sahibinin ise bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak ifade edilmekte olup yüklenicinin yapı eserini tamamlayıp yapı sahibine tam ve eksiksiz olarak teslim etmesiyle birlikte sona eren ani edimli bir sözleşmedir.
Her ne kadar kamu kurum ve kuruluşlarının yapı sahibi olduğu inşaat sözleşmelerinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu veya Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi gibi başkaca mevzuat hükümleri uygulansa da bu durumun inşaat sözleşmesinin borçlar hukukuna tabi bir sözleşme olma özelliğini ortadan kaldırmadığını ayrıca belirtmek gerekmektedir.
İnşaat sözleşmelerinde yüklenici, inşa ettiği eseri tam ve eksiksiz olarak imar veyahut kullanım için gerekli tüm belge ve izinleri temin ederek yapı sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Aksi takdirde yüklenicinin teslim zamanında eseri belirtilen şartlarda teslim edememesi nedeniyle yüklenicinin temerrüdünden bahsedilir. Her ne kadar TBK kapsamında düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri arasında temerrüde ilişkin bir düzenleme olmasa da bu hususta TBK madde 117-119 ile 123-125. hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.
Uygulamada genellikle inşaat sözleşmeleri ile teslim için belirli süreler öngörüldüğünden; yüklenicinin temerrüde düşmesi için yapı sahibi tarafından TBK 117/1 gereğince ihtar çekme zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Zira belirtilen tarihin geçmesiyle birlikte yüklenici temerrüde düşer.
Teslim borcunu ifada temerrüde düşen yüklenici TBK madde 118 uyarınca ya borcun geç ifasından dolayı yapı sahibinin uğradığı zararları giderecek ya TBK madde 119 uyarınca beklenmedik halden doğan zarardan sorumlu olacaktır. Yapı sahibi ayrıca TBK m.123 hükmü uyarınca yükleniciye teslim borcunu ifa etmesi için vereceği süre içerisinde teslim borcunu ifa etmediği takdirde yapı sahibi TBK m.125’de yer alan seçimlik haklardan birini de kullanabilecektir.
Bu noktada ise önemli olan yapı sahibi tarafından talep edilebilen seçimlik haklar dışında, inşaat sözleşmelerinde sıkça rastladığımız; yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi ihtimaline bağlı olarak gecikilen her gün/hafta/ay için bir miktar paranın is¸ sahibine ödeneceğine dair kayıtların cezai şart olarak mı yoksa götürü tazminat olarak mı nitelendirileceğidir.
Cezai şart; TBK madde 179-182. hükümleri arasında düzenlenmekte olup borçlunun yerine getirmeyi taahhüt ettiği borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi halinde ödemeyi kabul ettiği asıl borca bağlı fer’i edime denir.
Doktrinde cezai şartın iki temel işlevinin olduğu kabul edilmekte olup işlevlerden ilki özellikle inşaat borçlu üzerinde psikolojik bir baskı oluşturarak borçlunun borcunu ihlal etmesini önlemek, ikincisi ise borcun ifa edilmemesi durumunda ortaya çıkacak tazminat talebinin kolaylaştırılması ve miktarının tespit edilmesidir. Kural olarak sözleşmeye aykırılık nedeniyle zarara uğradığını iddia eden alacaklının bu hususu ispat etmesi gerekmektedir. Ancak cezai şartın varlığı halinde alacaklı zararını ispatlama yükümlülüğünden kurtulmuş olur.
TBK madde 179’da kanun koyucu tarafından üç tür cezai şart düzenlenmiş olup bunlar; seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Fakat inşaat sözleşmelerinde genel olarak kullanılan belirlenen tarihte inşaatın teslim edilmemesi halinde talep edilen bedel TBK madde 179/2’de düzenlenen ifaya eklenen ceza şartı kategorisinde değerlendirilmekte olup alacaklı hem edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini talep edebilecektir.
Fakat bu noktada eğer alacaklı, borcun zamanında veya kararlaştırılan yerde ifa edilmemesine rağmen, hiçbir çekince ileri sürmeden ifayı kabul ederse artık cezai şartın ödenmesini isteyemeyecek olup bu hakkından zımnen feragat etmiş sayılacaktır.
Yapı sahibinden kaynaklanan gecikmeler halinde dahi yapı sahibinin cezai şartı talep hakkına halel getirmemektedir. Her ne kadar bu husus TMK madde 2 kapsamında dürüstlük kuralına aykırılık anlamını taşısa da inşaat sözleşmelerinde cezai şartın indirilmesinin talep edilmesi kural olarak mümkün görülmemektedir. Zira TTK madde 22 uyarınca basiretli tacir sıfatına haiz yüklenicinin gerekli incelemeyi yaparak bu hususu kabul etmemesi gerekmektedir. Ancak bu noktada Yargıtay tarafından geliştirilen içtihatlar uyarınca; TBK madde 27 dikkate alınarak cezai şartın, yüklenicinin ekonomik özgürlüğünü yok edecek veya ağır şekilde kısıtlayacak derecede yüksek olması halinde ahlaka aykırılık teşkil edeceğinden bu hususta değerlendirilerek belirli bir düzeye indirilebilmesi mümkündür.
Bir diğer kavram olan Götürü tazminatı ise; tarafların, sözleşmeye aykırı davranılması halinde alacaklının malvarlığında meydana gelecek eksilmenin tazminine dair aralarında anlaşmaları ve tazminat miktarını önceden kararlaştırmaları noktasında gündeme gelmektedir.
Doktrinde götürü tazminat ile cezai şart kavramlarının birbirinden ayrılması noktasında iki farklı görüş olduğu görülmektedir. Bir görüşe göre, borca aykırılık halinde ödenecek meblağa ilişkin önceden yapılan anlaşmalar cezai şartın kapsamına gireceğinden cezai şarttan ayrı bir götürü tazminat kurumuna gerek yoktur. Bizim de katıldığımız çoğunluk görüşüne göre ise, götürü tazminat ve cezai şart kurumları hem nitelik hem de amaç bakımından birbirinden farklıdır.
Fakat kanun koyucu tarafından götürü tazminata ilişkin bir hüküm düzenlenmemiş olması nedeniyle cezai şart ile ayırt edilebilmesi için cezai şarta ilişkin mevcut düzenlemelerden yola çıkılarak farklılıkları belirlenmektedir.
Nitekim götürü tazminatın amacı, meydana gelmesi muhtemel zarar için ödenecek tazminatı önceden belirlemek ve alacaklıya ispat kolaylığı sağlamaktır. Cezai şartın amacı ise, borçlu üzerinde baskı kurarak onu ifaya zorlamaktır.
Götürü tazminatta tazminatın talep edilebilmesi için borçlunun asıl borcu kusurlu olarak ihlal etmesi gerekirken; cezai şartın talep edilebilmesi için borçlu kusursuz olsa bile, sözleşmeye aykırılık gerçekleşmişse cezai şart talep edilebilir. ?Fakat götürü tazminatta ifa çekincesiz olarak kabul edilse bile alacaklı tarafından zamanaşımı süresi içerisinde tazminat talep edebilmektedir. Cezai şartta ise alacaklı ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olursa artık cezai şart talep edemez.
En önemli farklardan biri ise cezai şartın varlığı halinde hakim aşırı gördüğü cezai şartı TBK m.182/3 uyarınca kendiliğinden indirerek sözleşmeye müdahale edebilmektedir. Fakat hakimin götürü tazminatta hâkimin sahip olduğu takdir yetkisi sözleşme serbestisi ilkesi gereğince ortadan kalkmaktadır.
Bu kapsamda sözleşmede yer alan kaydın götürü tazminat mı yoksa cezai şart mı olduğu tespit edilirken, tarafların sözleşmede yaptıkları lafzi nitelendirmenin tek başına dikkate alınmaması gerektiği aşikardır. Zira tarafların cezai şart olarak nitelendirdikleri bir kaydın, aslında götürü tazminat olması mümkündür. Ayrım yapılırken, tarafların sözleşmede takip ettikleri gerçek amaçları ön plana çıkarılmalıdır. Zira taraflar zarara odaklanıp, tazminat miktarını belirlemeyi amaçlamışlarsa götürü tazminat; zarardan daha çok sözleşmenin gereği gibi ifa edilmesine yönelmişler ise de cezai şart gündeme gelecektir.
Bu noktada sözleşmede yer alan kayıtta kararlaştırılan edimin miktarı önemli bir gösterge olabilmektedir. Zira edimin miktarı, makul ve tahmini zarar miktarından çok daha yüksekse borçlunun üzerinde baskı oluşturacağından, bu durum cezai şartın varlığına işaret ederken; uğranılan zarar ile edimin miktarı arasında fazla fark bulunmuyorsa sözleşmedeki kayıt götürü tazminat olarak değerlendirilebilir. Ancak her yüksek miktar, sözleşmedeki kaydı tek başına cezai şart olarak nitelendirmeye yeterli değildir.
Yargıtay işi zamanında teslim etmeyen yüklenicinin, gecikme süresine bağlı olarak belirli bir meblağ ödeyeceğine ilişkin kayıtları, bazı kararlarında cezai şart, bazılarında ise götürü tazminat olarak nitelendirmiştir. Nitekim Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 30.01.2002 tarihli 2001/4547E. Ve 2002/411K. Sayılı kararında “Davacı arsa sahibinin geç teslim nedeniyle mahrum kaldığı kira gelirine ( gecikme tazminatına ) ilişkin istemi mahkemece ifaya ekli cezai şart olarak değerlendirilip, eserin teslimi sırasında ceza isteme hakkı saklı tutulmadığı ve böylece talep hakkının düştüğü gerekçesiyle reddedilmiştir. Oysa, sözleşmenin 10/2 maddesinde aynen "...binanın iş bu sözleşmede belirtilen sürede teslim edilmemesi durumunda geçecek her ay için günün kira bedeline göre bağımsız bölümlerin her biri için kira bedeli arsa sahiplerine ödeyecektir." denilmektedir. Sözleşmenin bu hükmü cezai şart olmayıp, geç teslimden doğan kira alacağı niteliğindedir. Bu sebeple davacı eseri teslim alırken ihtirazı kayıt dermeyan etmese bile, muaccel olduğu tarihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde alacağını talep ve dava edebilir.” Şeklinde hüküm tesis ederek geç teslimden doğan bedeli götürü tazminatı olarak nitelendirmiştir.
Fakat bir diğer kararı olan 15.Hukuk Dairesi 08.07.2004 tarihli 20013/6165E. 2004/3813K. Sayılı kararında ise “Yanlar arasındaki 22.6.1993 tarihli Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine göre inşaat süresi sözleşme tarihinden itibaren 34 aydır. Sözleşmenin 9. maddesine göre daireler süresinde teslim edilmezse geçen her ay için daire başına 3.000.000.-TL tazminat ödenecek, 6 aydan sonra tazminat miktarı daire başı 6.000.000.-TL olacaktır. Sözleşmede kararlaştırılan bu bedel ifaya ekli ceza-i şart niteliğindedir.” Şeklinde hüküm tesis ederek gecikmeye bağlı ödenecek miktarın yükleniciyi bir an önce inşaatı teslim etmeye zorlama amacı gütmesi nedeniyle cezai şart olarak nitelemiştir.
Sonuç olarak cezai şart ve götürü tazminat, benzer özelliklere sahip olan ancak farklı amaçlara hizmet eden fer’i nitelikte anlaşmalardır. Söz konusu iki anlaşmanın birbirinden ayırt edilmesi özellikle inşaat sözleşmeleri açısından önem taşımaktadır. Zira sözleşmede yer alan kaydın cezai şart veya götürü tazminat olarak kabul edilmesi, birbirinden farklı hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle farklı sonuçların doğmasına sebep olmaktadır. Ancak götürü tazminatın kanunda düzenlenmemesi sebebiyle, sözleşmede yer alan kayıtların niteliği noktasında ayrım yapmak güçleşmektedir. Bu hususta hâkime düşen görev, cezai şarta ilişkin hükümlerden ve tazminat hukukuna dair ilkelerden yola çıkarak tarafların sözleşmeye koydukları kaydı yorumlamak olacaktır.
Stj. Av. Nurve Çiltaş
