1. Genel Olarak
4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Feshin
geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18. Maddesinde belirsiz süreli iş
sözleşmesi çerçevesinde çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli bir nedene
dayanarak işveren tarafından sona erdirilebileceği düzenlenmiştir. Devam
maddelerinde sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ve
geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarının düzenlendiğini görülmektedir.
İşbu çalışmamızda feshin içeriğine
ve/veya usulüne dair detaylara tarafımızca girilmeyecek olup işverence geçerli
sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya
özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde ve
işe iadesi gereken işçinin işe iadesinin sağlanmadığı durumda işçinin kıdem
tazminatı hesaplamasının ne şekilde yapılması gerektiği çalışmamızın konusunu
oluşturacaktır.
2. İşçinin İşe İadesine İlişkin İşçi Lehine
Verilen İşe İade Kararı Sonrası İşverene Başvuru ve İşverenin İrade Açıklaması
İşverence geçerli sebep gösterilmediği
veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından
tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçinin işe iadesi
şeklinde işçi lehine karar çıkacaktır.
Uygulamada sıklıkla karşımıza çıkan işe
iade davalarının kabul edilmesine yönelik işbu kararların kesinleşmesi ile birlikte
işçinin işverene başvuru yaparak işe başlatılma talebini bildirmesi
gerekmektedir. Söz konusu başvuru, işe iade kararının kesinleşmesi ile birlikte
10 iş günü içerisinde yapılmalıdır. Bu başvurunun yapılmaması halinde fesih
geçerli hale gelecek ve hukuksal sonuçlar geçerli feshe göre doğacaktır.
Dolayısıyla işçi cephesinde yapılacak başvuru hususu son derece önem
taşımaktadır.
Bahse konu bu düzenleme dayanağını 4857
Sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesinden almakta olup söz konusu düzenleme; “İşçi
kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü
içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre
içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih
sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.” şeklindedir.
Anılan maddenin 1. Fıkrası ise; İşverence
geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece
veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar
verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi
başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört
aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” hükmünü
haizdir.
Hükmün lafzından açıkça anlaşıldığı üzere, işçi tarafından süresinde işverene yapılan başvurunun işverence tebellüğ edilmesi akabinde işveren 1 ay içinde işçiyi işe başlatmalıdır. Şayet işveren işe başlatmama iradesinde ise söz konusu bu irade beyanını işçiye ulaştırmalıdır. İşveren bu konuda işçiye karşı bir irade açıklamasında bulunmaz ise işverenin işçiyi işe başlatmadığı sonucuna varılacak ve işveren tazminat ödemekle yükümlü kılınacaktır.
3.
İşe İade Davası Sonrası İşe Başlatılmayan İşçinin Kıdem Tazminatı Alacağının
Hesabında Emsal İşçinin Ücretinin Esas Alınması Gereği
İşe iade davası sonrası işçiyi işe
başlatmama iradesi gösteren işveren işe başlatmama tazminatını ve boşta geçen
süre tazminatını işçiye ödemekle yükümlüdür. Aynı zamanda şartları oluşması
halinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı gibi kalemlerin
de işverence işçiye ödenmesi gerekebilecektir.
Kural olarak işveren, işe iade
davası sonunda işçiyi işe başlaması için davet etmesi halinde, işçiyi aynı
pozisyonda, aynı yerde işe başlatmakla yükümlüdür. Yargıtay’ın istikrar
kazanmış yerleşik uygulamasına göre de işverenin işçiyi işe başlatma davetinde
samimi olması koşulu aranmaktadır.
Bu anlamda çalışmamız konusunu
oluşturan işe iade davası sonrası işe başlatılmayan işçinin kıdem tazminatı alacağına
ilişkin hesaplama, işe başlatılmama tarihindeki ücrete göre hesaplanarak işçiye
ödenecektir. Ve söz konusu hesaplamada işyerinde çalışan emsal işçinin ücreti
esas alınacaktır. Emsal işçi yok ise ücret araştırması yapma yoluna
gidilecektir. Ayrıca burada işçinin çalışma süresine dört aylık boşta geçen
süre de eklenecektir. [1]
Konuya ilişkin Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına
bakılacak olursa; işverenin işçiyi aynı pozisyonda işe başlatmış olsaydı şayet,
işçinin alacağı işbu ücretin tespitinin yapılması gereği çerçevesinde, söz
konusu iş yerinde mevcut durumda çalışan emsal işçinin ücretinin emsal alınarak
işe iade davası sonrası işe başlatılmayan işçinin kıdem tazminatı alacağının
hesaplanması gerektiği şeklinde içtihat oluşturulduğu açık bir şekilde
görülmektedir.
Açıklamalarımız minvalindeki Yargıtay
9. Hukuk Dairesi’nin 2022/4307 Esas 2022/5784 Karar 11.5.2022 Tarihli ilamına
göz atılacak olursa; “İŞE İADE TALEBİNE RAĞMEN İŞE İADE EDİLMEME
NEDENİYLE TAZMİNAT VE ALACAK İSTEMİ İlk
Derece Mahkemesince Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporunda Davacının Hak Kazandığı
Sendikal Tazminat Alacağı ve Geçersiz Olduğu Belirlenen Fesih Tarihindeki Ücret
Kabul Edilerek Hesaplanması Gerektiği - Davacının İşverence İşe Başlatılmadığı
Tarihteki Ücreti Esas Alınarak Hesaplanması ve Mahkemece Hüküm Altına Alınması
Hatalı Olup Bozmayı Gerektirdiği” şeklinde değerlendirmede bulunulduğu
görülecektir. [2]
İşe iade davası sonrası işe başlatılmayan işçinin kıdem tazminatı alacağına ilişkin hesaplamada emsal işçinin ücreti baz alınarak hesaplama yöntemine gidilmesi gerektiğine dair söz konusu bu kararlar rahatlıkla çoğaltılabilecek mahiyettedir. Nitekim söz konusu uygulama, işe iade davası sonucunda işverenin işçiyi işe başlatmaya davet etmesi halinde işçiyi aynı pozisyon ve şartlarda işe başlatmakla yükümlü olduğuna ilişkin düzenlemenin ruhuna da son derece uygun düşmektedir.
4. Sonuç Olarak
Mevcut açıklamalarımız ışığında; sonuç itibarıyla, işe iade davası sonrası işe başlatılmayan işçinin kıdem tazminatı alacağına ilişkin hesaplamada yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarının da işçiye sağlanması gerektiği sonucuna rahatlıkla varılabilecektir. Gerek usul ve yasa gerekse de yerleşik uygulamada yeknesak bir hal almış olan söz konusu çalışmamızı oluşturan kıdem tazminatı hesabında emsal ücret hesabına göre işlem yapılmasına ilişkin düzenlemenin hakkaniyetli olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun ve sair mevzuatın özü ve sözüne uygun düştüğü kanaatindeyiz.
Av. Öykü Yaman
Kaynakça:
1. Y
22 HD, 25.11.2019 t, E:2016/23325-K:2019/21383, LEGAL İSGHD, C.17, Sayı 66, Yıl
2020, ss.787-789.
2. Yargıtay
9. Hukuk Dairesi’nin 2022/4307 E. 2022/5784 K. T. 11.5.2022 tarihli ilamı
