Öncelikle
belirtmemiz gerekir ki bu makalenin konusu özel öğretim kurumları özelinde ticari
işletme devri hakkındadır. Alt başlıklarda ticari işletme devri MEB mevzuatı hükümlerindeki
özel durumlar, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Sicil
Yönetmeliğindeki konuya ilişkin hükümler özelinde incelenecektir. Keyifli
okumalar dilerim.
1-
Giriş
Ticari işletme
devri günümüzdeki ticari hayatın her anında karşımıza çıkmakta olan bir konu
haline geldi. Bu yol ile hem tacir hem de ticari işletmenin ekonomik dünyadaki
varlığının korunması sağlanmakta ve işletmenin aktif ve pasiflerinin bir bütün
olarak devri ilkesiyle de birçok prosedürel işlemin önüne geçilmektedir.
2-
Ticari
İşletme Nedir?
Bir ticari işletmeden bahsedilebilmesi için TTK madde 11/1'de verilen
tanıma bakılmalıdır. TTK 11/1’de geçen ifade ise şu şekildedir; "Ticari
işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı
hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü
işletmedir."
Görüleceği üzere 6102
Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11. Maddesiyle belirlediği bir gelir sınırı
bulunmaktadır. Bu gelir sınırı aşan, faaliyetlerini bağımsız ve devamlı şekilde
yürüten işletmelere ticari işletmeler denmektedir. Buna göre söz konusu sınırı
aşamayan esnaf işletmeleri ve bağımsızlık şartını sağlamayan ticari
işletmelerin şubeleri ticari işletmenin devrinde ‘devredilen ticari işletme’
olamayacaklardır. Bakanlar kurulu, her yıl esnaf işletmeleri ile ticari
işletmeler arasındaki gelir sınırını belirleyerek, resmî gazetede
yayınlamaktadır. Ticari işletmeler Türk Ticaret Kanunu’nda; limited şirket,
komandit şirket, anonim şirket, kolektif şirket ve sermayesi paylara bölünmüş
olan komandit şirketler şeklinde sayılmaktadır.
Ticari işletmenin
birtakım unsurları vardır bunlar; binalar, makineler, demirbaş eşyalar gibi
maddi unsurlar ve işletme adı, ticaret unvanı, fikri mülkiyet hakları,
kiracılık hakkı, endüstriyel tasarımlar ve müşteri çevresi gibi manevi unsurlar
şeklinde sayılabilir. Türk Ticaret Kanunu’nda ise dört unsur sayılmıştır; gelir
sağlamayı hedef tutma, devamlılık, bağımsızlık ve yukarıda da belirtildiği
üzere esnaf faaliyeti sınırını aşma.
3- Ticari
İşletmenin Devrinin Kapsamı
Taraflar ticari
işletme devir sözleşmesini yaparken açıkça hangi unsurların devre dahil olup
olmadığını belirleyebileceklerdir. Ancak böyle bir belirleme olmamış ise hangi
unsurların ticari işletmeyle birlikte devredilmiş sayılacağı TTK’de
belirlenmiştir. Buna göre bir ticari işletmenin devri duran malvarlığını,
işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanını, fikri mülkiyet
haklarını, sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını
kapsayacaktır.
Bu konu TTK madde
11/3’te geçmektedir; ‘’Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran
malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer
fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı
unsurlarını içerdiği kabul olunur.’’
Yapılan
sözleşmelerde taraflar bazı unsurların devir sözleşmesi dışında kalabileceğini
kararlaştırabileceklerdir. Ancak burada bir özel durum yer almaktadır. TTK
madde 49 gereği ticaret unvanı ticari işletmeden ayrı olarak
devredilemeyecektir. Ancak burada kastedilen ticaret unvanının ayrı olarak
devredilemeyeceğidir. Taraflar devir sözleşmesinde ticaret unvanının devir dışı
kalabileceğini kararlaştırabileceklerdir.
4-
Ticari
İşletme Devrinin TBK Açısından Değerlendirilmesi
Ticari işletmenin
devri Türk Borçlar Kanunu’nun 202. Maddesindeki devri ifade etmektedir. TBK
202’de şu ifadelere yer verilmiştir;
‘’Bir
malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu
alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde,
diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde
yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki
veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.’’
Türk Borçlar
Kanunundaki ifadeye göre bir işletmenin devredilebilmesi için aktif ve
pasiflerin birlikte devredilmesi gerekmektedir. Ardından devire ilişkin
bilgilendirmeyi Ticaret Sicili Gazetesinde yaparak malvarlığındaki veya
işletmedeki borçlardan sorumlu olacaktır. Bu konuda Yargıtay’ın kanaatini 15.
Hukuk Dairesinin 1063E., 1252K. sayılı kararında görmekteyiz. Bu karara göre
Yargıtay ‘’malvarlığı veya işletmenin devri niteliğindeki devir ve
temliklerin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için TBK madde 202’de
öngörülen şekilde devrin alacaklılara ihbar edilmesi ve gazetelere ilan
edilmesi gerekir’’ şeklinde bir kanaattedir.
5-
TTK
ve TSY Hükümlerine Göre Ticari İşletmenin Devri
Ticari işletmenin
devri TTK’nın 11/3 maddesinde düzenlenmektedir. İlgili hüküm;
‘’Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının
devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın
bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi
öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini,
kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli
olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde
konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve
ilan edilir.’’ şeklindedir.
Görüleceği üzere
Türk Borçlar Kanunundan farklı olarak Türk Ticaret Kanunu ticari işletmenin
devriyle birlikte ticari işletmenin içerdiği tüm mal varlığı unsurlarının da
bir bütün olarak devredileceği hükmünü ortaya koyarak tacirlere kolaylık
getirmiş ve tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılması durumundan tacirleri
kurtarmıştır.
i)
Devir Sözleşmesinin Şekli
TTK 11/3 uyarınca
ticari işletmenin devrinin yazılı olarak yapılacağı hükmolunmaktadır dolayısı
ile ticari işletmenin devri için yazılı bir sözleşmenin yapılması şarttır. Adi
yazılı şekilde yapılmayan bir sözleşmeye dayanarak ticari işletme devredilemez.
Devir sözleşmesine
yazılması gereken unsurları ise tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat
adresi, ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları, ticari
işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine
ilişkin şartsız beyan, ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları
şeklinde sayabiliriz.
Bu konudaki Ticaret
Sicil Yönetmeliğinin ‘’ticari işletmenin devri’’ başlıklı 133. Maddesinde de ‘’bir
ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır’’
ifadeleri kullanılmıştır.
Görüleceği üzere
TTK ve TSY hükümleri gereği devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılacağı net
bir şekilde düzenlenmiştir.
ii)
Devir Sözleşmesinin
Tescil ve İlanı
Devir sözleşmesi
yazılı şekilde yapıldıktan sonra ise ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi
gerekecektir. Bu konu TTK madde 11/3’te ‘’Bu
devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer
sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.’’ ifadeleriyle
yer almaktadır.
Devir
sözleşmesinin şekli konusunda yukarıda görüleceği üzere TTK madde 11/3 hükmü ticari
işletmeyi bütün olarak konu alan sözleşmelerin tescil ve ilan olunacağını
düzenlemektedir. Ancak TTK madde 11/3’te tescil ve ilanın niteliği konusunda
bir belirleme yapılmamıştır bu konuda ise karşımıza TSY çıkmaktadır. Tescil ve
ilanın niteliği TSY madde 133/3’te ‘’Ticari
işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder’’ ifadeleriyle
belirtilmektedir.
Buna göre tescil
devrin gerçekleşmesi için bir kurucu işlemdir. TTK ve TSY hükümlerini dikkate
aldığımızda son durumda tescilin kurucu, ilanın ise açıklayıcı birer işlem
olduğu, tescil olmaksızın ticari işletmenin devrinden bahsedilemeyeceği
söylenebilecektir. TSY madde 22/2’ye baktığımızda tescil işlemine başvurmaya
yetkili kişinin ticari işletme sahibi olduğu çıkarılabilecektir.
Burada sözleşmenin
tümünün tescilinin özellikle alacaklıları korumaya yönelik olduğu
düşünülmelidir. Tescilin kurucu etkisinin olduğunun belirtilmesi devir işleminin hüküm ve sonuç doğuracağı
anın belirlenmesi açısından da çok önemlidir. TSY’nin
yukarıda sözü edilen düzenlemesi uyarınca tescil kurucu, ilan ise açıklayıcı
olacak ve üçüncü kişilerin iyi niyetini kaldıracaktır.
6-
Öğretim
Kurumlarının MEB Özel Eğitim Kurumları Yönetmeliği Hükümlerine Göre Devri
Öncelikle belirtmek gerekir ki özel eğitim kurumları ticari işletme
olmalarından mütevellit yukarıda açıklanan TTK ve TSY mevzuatlarındaki devir
işlemleri hükümlerine tabi olmaktadırlar. Buna ek olarak ise aşağıda
açıklayacağımız yönetmelik hükümleriyle özel eğitim kurumlarının devrinde taraflara
ek prosedürler getirilmektedir. Buna göre;
MEB Özel Eğitim
Kurumları Yönetmeliğinin ’Devir ve Kurucu Temsilcisi Değişikliği’ başlıklı 14.
maddesi özel eğitim kurumlarının devir işlemlerini düzenlemektedir. Söz konusu
maddeye göre;
‘’(1-c)
Kurumu devralacak kişilerin kurumun vadesi gelmemiş olanlar da dâhil olmak
üzere, tüm borç ve alacaklarını ve devir almadan önce kurumda yapılan
inceleme/soruşturma/denetim sonucunda verilen idari para cezalarını ve kapatma cezasını
da kabul edeceğini gösterir noterlikçe düzenlenen devir senedi,’’
‘'(2) Devir senedinin noterlikçe düzenlendiği tarihten
itibaren 30 iş günü içerisinde devir için devralan tarafından millî eğitim
müdürlüğüne başvurulur. Bu süre bitiminden sonra yapılan devir başvurusu işleme
alınmaz.’’
‘’(3) Ancak valilikçe yapılan incelemede kurumun
müracaat tarihinden önce yapılan inceleme/soruşturma/denetimleri sonucunda
kuruma, Kanun kapsamında idari para cezası verilmesi hâlinde idari para
cezasının ödenmesinden veya idari para cezasının 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tecil edilmiş ve/veya taksitlendirilmiş ya da
özel kanunlara göre yapılandırılmış olup taksitlendirildiğinin
belgelendirilmesi ve Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan
kişilerin aynı fıkrada belirtilen şartları haiz olduğunun yetkili makamlardan
alınmış belge ile tespit edildikten sonra devir işlemi gerçekleştirilir.’’
Yukarıdaki maddede
görüleceği üzere yönetmelik kurum devrinde, noterlikçe devir senedinin
düzenlendiği tarihten itibaren otuz iş günü içinde kurumu devralan tarafından
milli eğitim müdürlüğüne başvuru yapılacağını, bu süre bitiminden sonra yapılan
başvurularda devir senedi yeniden düzenleneceğini belirtmektedir. Buna ek
olarak kurumu devralacak kişilerin devir sözleşmesinde neleri kabul edeceğini
ve müracaat tarihinden önceki bir idari para cezası durumunda öncelikle hangi
işlemlerin yapıldıktan sonra devirin gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Bunun
sebebi ise; yönetmeliğe göre idari soruşturması bulunan veya kapatma teklifi
getirilen kurumlar devredilemeyecek olmasıdır.
Son durumda özel
eğitim kurumlarının devrinde yukarıda sözü edilen yönetmelik ile getirilen
şartların da TTK ve TSY’de yer alan şartlar ile birlikte taraflar tarafından yerine
getirilmesi gerekmektedir.
Sonuç
Ticari işletmeler, ticaret hayatının özneleri ve olmazsa olmazlarıdır. Bu
vasıfları ve önemleri sebebiyle ticari işletmenin ekonomik ve sektörel olarak
varlıklarının devamlılığı olması ülkelerin ekonomik kalkınmaları açısından
ciddi önem taşımaktadır. Ticari işletmenin devri yöntemiyle de ticari işletme
ekonomik ve ticari yaşamına devam edebilmektedir. Bu sebeple büyüme, yenilenme,
sektör değiştirme gibi amaçlarla ticari işletmelerin devri sıkça
gerçekleştirilmektedir.
Sonuç olarak ticari bir işletmenin devri sürecinde taraflar, Türk Ticaret
Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Ticaret Sicili Yönetmeliğindeki genel şartlara
tabi olmaktadırlar. Diğer taraftan makalemizde de örnek olarak açıkladığımız
üzere özel eğitim kurumları gibi devredilecek işletmenin niteliği gereği işletmeler
farklı yönetmeliklere tabi olabilecektir. Bu durumlarda söz konusu devrin
tarafları öncelikle TTK, TBK, TSY’deki şartlara uymakla yükümlü olmakla
birlikte ek olarak devredilecek işletmenin tabi olduğu yönetmelikteki devir
şartlarına da uymakla mükellef olacaktır.
Stj. Av. Alperen
Çelik