1- Pay Devrinin Sınırlandırılması,
Bağlam, Kavramı
Her
ne kadar anonim şirketlerde esas olan pay devrinin pay sahibi tarafından
serbestçe devir imkanının mevcudiyeti ise de gerek yasadan kaynaklanan gerekse
esas sözleşmeden kaynaklanan birtakım kurallar, pay devrinin kısıtlanmasına
sebep olabilmektedir.
Esas
Sözleşme içeriğine yönelik düzenleme içeren TTK 339. madde 2. fıkrasında esas
sözleşmede bulunan zaruri ve ihtiyari hükümler yazılmış olup bu fıkranın d
bendinde “d) Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli
paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.” denilmek suretiyle devir sınırlamalarının
esas sözleşmede yer alabileceği açıkça hükme bağlanmıştır.
Pay
sahiplerinin devir işlemlerine karşı konulan bu sınırlama, her ne kadar pay sahiplerine
karşı yapılan kısıtlayıcı bir kural olsa da asıl amacı şirketi korumaktır. Yine
pay devri sınırlamaları, bir yandan pay sahiplerinin devir özgürlüğüne karşı
bir kural olsa da bir yandan pay sahiplerine pay sahibi olarak çevrelerinde yer
alacak, ortak olacakları kişilere karşı bir seçim imkânı ve koruma da sağlamaktadır.
Bu
yönüyle anonim şirketlerde pay devri sınırlaması terimsel bir tezatlık
oluşturmaktadır. Zira anonim şirketlerin “anonim” olarak anılmasının sebebi
sermaye şirketi olan bu şirketlerin ortaklardan ve ortakların, pay
sahiplerinin, kişiliklerinden bağımsız ayakta duran bir ortaklık yapısı
olmasından kaynaklanmaktadır. Pay devri sınırlamaları ile birlikte esas
sözleşmede; payını devretmek isteyen pay sahibinin, payını kime devredeceğine
bir müdahalede bulunularak kimlerle ortak olunacağının seçilmesi söz konusu
olmaktadır.
Bu
itibarla anonim şirkette şirketin adı ile bağdaşmaz bir şekilde pay
sahiplerinin çevresinin anonimleşmesi önlenmektedir. [1] Bu yönüyle, terimlerin
ve tezatlıkların büyük önem arz ettiği anonim şirketlerde pay devri
sınırlanması konusu, anonim şirket ortaklığının Türk Hukuk Sistemi içerisinde
yer alan diğer ortaklık türlerinden ayrışıp farklılaşmasına da sebebiyet
vermektedir.
Türk
Hukukunda pay devri sınırlaması için kullanılan yaygın terim “bağlam”dır, konunun
asıl mevzuatı olan 6102 Sayılı güncel Türk Ticaret Kanunu’nda yer almasa dahi
doktrinde ve karşılaştırmalı hukukta söz konusu olan bağlam kavramı; kelime
anlamı itibari ile bağlanmış olan, bağlanan pay senetlerinden bahsetmekte,
bağlam terimi ile sınırlanan pay senetlerinin bir nevi devredilmemesi için
bağlanmış olduğu, tutulduğu dile getirilmektedir.
2-
Bağlam Kurallarının Esas Sözleşmede Yer Alması ve Kaldırılması
Bağlamlar,
kanundan ve esas sözleşmeden kaynaklı olanlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Bu incelemede, esas sözleşme ile söz konusu olan bağlam kuralları üzerinde
durulacaktır. Esas sözleşmesel bağlamların şirket kurulurken esas sözleşmede yer
alması mümkündür. Yine sonradan bağlama ilişkin kurallar getirilerek esas
sözleşme değişikliği de söz konusu olabilir. TTK 421. madde 3. fıkrasında
“Aşağıdaki esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az yüzde
yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu
oylarıyla alınır: a) Şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi. b) İmtiyazlı
pay oluşturulması. c) Nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması.” Denilerek
pay devri sınırlandırılması yönündeki esas sözleşme değişikliği için sermayenin
en az yüzde yetmiş beşini sağlayacak nisabın gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Bağlam
kurallarının kaldırılması için gereken nisap için TTK 421. madde 1. fıkra
hükmüne bakılmalıdır. İlgili hüküm “Kanunda veya esas sözleşmede aksine
hüküm bulunmadığı takdirde, esas sözleşmeyi değiştiren kararlar, şirket
sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut
bulunan oyların çoğunluğu ile alınır. İlk toplantıda öngörülen toplantı nisabı
elde edilemediği takdirde, en geç bir ay içinde ikinci bir toplantı
yapılabilir. İkinci toplantı için toplantı nisabı, şirket sermayesinin en az
üçte birinin toplantıda temsil edilmesidir. Bu fıkrada öngörülen nisapları
düşüren veya nispî çoğunluğu öngören esas sözleşme hükümleri geçersizdir.” şeklindedir.
Bu
hükme göre esas sözleşmede yer alan bağlam kurallarının kaldırılmasına yönelik
veyahut sınırlamaların hepsinin olmasa dahi bir kısmının ortadan kaldırılması,
genel esas sözleşme değişiklik nisabı olan şirket sermayesinin en az yarısının
temsil edildiği genel kurulda oy çoğunluğu ile mümkün olacaktır. Elbette tüm bu
belirtilen hususlar, şirket esas sözleşmesinde farklı bir hüküm bulunmadığı
halde söz konusudur.
3- Nama
ve Hamiline Yazılı Paylarda Bağlam Kavramı
Pay
devri sınırlandırılmasının incelenmesi konusunda nama ve hamile yazılı pay
ayrımı önem arz etmektedir. Bunun başlıca sebebi nama ve hamile yazılı payların
devir şeklindeki farklılıktır. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, herhangi
bir kontrol, kayıt ve şart olmaksızın sadece zilyetliğin geçirilmesiyle
yapıldığından ve bu senetleri ibraz edenler anılan senetlerin sahibi olarak
kabul edildiğinden, bu senetlerin devrinin sınırlandırılması fiilen mümkün
olamamaktadır. [2]
Esas
Sözleşme ile sınırlama başlığı taşıyan TTK 492. madde 1. fıkrasında da “Esas
sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini
öngörebilir.” hükmü ile nama yazılı paylar için esas sözleşmesel bağlam
ifade edilmiş, hamiline yazılı pay madde hükmünde yer almamıştır. Bunun nihai
sebebi, yukarıda da değinildiği üzere hamiline yazılı payların devrinin
zilyetliğin devri yoluyla mümkün olmasıdır. Zira devir şekli olarak zilyetliğin
devri yolu öngörülen payların sınırlandırılmasının söz konusu olması pay
niteliği ile bağdaşmamaktadır, bunun yanı sıra alelade devrinin mümkün olduğu
hamile yazılı pay senetleri için bağlam kontrolü mümkün görünmemektedir.
Kanunda
yer alan bağlama dair diğer hükümlere bakıldığında da nama yazılı paylar
üzerinden düzenlemeler yapıldığı açıkça görülmektedir. Bu düzenlemelerden biri
de bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylarda bağlam ile ilgili TTK 491. maddesidir.
Bu madde TTK’da belirtilen açık bir sınırlama niteliğindedir. Her ne kadar ilke
olarak Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar,
herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilir ise de kanuni
sınırlama başlıklı TTK 491. maddede yer alan “Bedeli tamamen ödenmemiş nama
yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras,
mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra
yoluyla gerçekleşsin. (2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli
ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.”
bağlam hükmü ile bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların ancak şirket
onayı ile devrolunabileceği düzenlenmiştir. Yukarıda da değinildiği üzere, pay
devri sınırlandırılmasının esas sözleşmede yer alması yanında, kanunda
belirtilen hallerde de söz konusu olması mümkündür.
Esas
sözleşmede pay devrinin şekli öngörülebileceği gibi pay devrinin hangi hallerde
mevcut olacağı da öngörülmüş olabilir. Gerçek anlamda bir sınırlamadan
bahsedebilmek, pay devrinin şeklen belirlenmesinden ziyade maddi olgularla
sınırlarının çizildiği hallerde söz konusu olmaktadır. Bu konuda en yaygın
örnekler payın devredileceği, potansiyel ortak olan kişide aranan belli bir
aileye mensup olunması gibi kişinin şahsında birtakım özellikler aranmasıdır.
Bu
anlamda sınırlamalar, anayasal anlamda Anayasa m.35 ve m.48 hükmü ile, sözleşme
hürriyeti ve mülkiyet hakkı ile yakından ilgili olup sözleşme hürriyeti ve
mülkiyet hakkını sınırlar nitelikte sonuçlar doğurmaktadır. Bu sebeple pay
devri sınırlamalarının ölçülü olması gereklidir. [3]
Hem
anonim şirket yapısı itibari ile kavramsal çelişki olarak kurgulanan hem pay sahiplerinin
pay devri, sözleşme hürriyeti, mülkiyet hakkına sınırlama getiren bağlam
kurallarının elbette birtakım amaçları, gözettiği birtakım hususlar vardır. Esas
ilke anonim şirketlerde pay devri serbestliği olmakla birlikte, pay sahiplerine
sınırlama getirilmesindeki amaç şirketin korunması içgüdüsüdür. Ortaklarda
aranan, sahip olunması gereken özellikler; şirketin yapısının bozulmaması,
yabancılaşmaması gayesi taşımaktadır.
Yukarıda
yer verilen TTK 492. maddesinin devamındaki TTK 493. maddede borsaya kote
edilmemiş nama yazılı paylar başlıklı düzenleme “Şirket, esas sözleşmede
öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene, paylarını, başvurma
anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler
hesabına almayı önererek, onay istemini reddedebilir.” şeklinde olup devamındaki
fıkra ise “pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri,
şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın
reddini haklı gösteriyorsa, önemli sebep oluşturur” şeklindedir.
Bu
hükümler beraberinde, esas sözleşmesel bağlam konusunda en yaygın olan “belirli
bir aileye mensup olma” sınırını değerlendirilmesi bu madde hükümleri
çerçevesinde önemlidir. Zira yaygın sınırlamalardan bir diğeri olan belirli bir
mesleğe sahip olunması gibi kişisel özelikler, şirketin işletme konusu ile
birebir alakalı olabilirken belirli bir aileye mensup olma ilk bakışta şirketin
işletme konusu veya ekonomik bağımsızlığı ile birebir ilgili görünmemektedir.
Bunun
yanında ilk fıkrada yer alan pay sahipleri çevresi bileşimi ile belirli bir
aileye mensup olanların pay sahibi olabilmesi uyumlu görünmekte, doktrindeki çoğunluk
görüş nezdinde uyumlu kabul edilmektedir, bir aileye mensup olunması kuralı
sınırlama için belirli bir kriter de sağlamakta, yorumdan uzak şeffaf bir
sınırlama olarak doğmaktadır. [4]
TTK’da
yer alan 493. madde ve gerekçesindeki birtakım ifadeleri ve neticeleri kavramanın,
bağlantıları kurmanın zorluğu doktrinde farklı görüşleri doğurmuştur. Esas sözleşmede
pay devri sınırlaması hükmünün yer alabileceği açıkça anlaşılsa dahi, bu bağlam
kurallarının geçerli olup olmadığı, pay devrinin gündeme geldiği hallerde TTK
esas sözleşmede yer alan önemli sebebe dayanarak devrin reddinin uygulanıp
uygulanmayacağı asıl tartışma konusudur.
Burada
sorun önemli sebebin ne olduğudur. İkinci fıkra hükmü ile önemli sebep
açıklanmakta, hükmün gerekçesinde de bu durum görülmektedir. 2. fıkraya ait
kanun gerekçesinde “İkinci fıkra: Bu maddedeki "haklı sebep" kavramı
borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukunda geçerli olan, ilişkiyi çekilmez
hâle getiren haklı sebepten farklı olarak şirket yönünde önemi olan sebebi
ifade eder.
Tasarı
üç kategori öngörmüş olmasına rağmen, haklı sebepler sınırlı sayıda (numerus
clausus) değildir. Hükümde haklı sebep kategorileri (1) pay sahipleri
çevresinin bileşimi, (2) şirketin konusu ve (3) işletmenin bağımsızlığı olarak
belirlenmiştir. Bunun yanında pay sahipleri çevresinin bileşimi de önemli sebep
olarak sayılmıştır. Bu noktada aileye mensup olunması sınırlaması çevre
bileşimi olarak kabul edilebilir görünmektedir.
Her
ne kadar sermaye şirketi olan anonim şirketlerde bu sınırlamaların ortaklık
yapısına aykırı düşeceği, çevre bileşimi kavramının altının doldurulmadığı
yönünde görüşleri yer alsa da konuya
farklı bir yön ile yaklaşan, ortaklar arası güven ve sadakat ilişkisinin
önemine binaen payını devretmek isteyen pay sahibinin diğer pay sahiplerinin
menfaatini dikkate almasının, belirli aile fertleri tarafından kurulan şirketin
yapısının sadakat yükümlülüğü gereği pay devri sınırlamasının mevcut
olabileceği görüşü de mevcuttur. [5]
Son
dönemlerde, aile mensuplarına yönelik sınırlamaların, (aile klozu) yalnızca
ilgili aileye mensup olanların pay sahibi olacağının esas sözleşmede
belirtilmesinin önemli sebep kabul edilmediği görüşleri de ağırlık kazanmıştır.
Bunun belki de yegâne sebebi İsviçre öğretisinde de ağırlıklı olan Anonim
Şirket yapısından uzaklaşılmak istenmemesi, şirket yapısının ve ekonomik
kuralların ağırlık kazanması gerektiği yaklaşımıdır.
4- Sonuç
Sonuç
olarak diyebiliriz ki Türk Hukuk Sisteminde belirli bir aileye mensup olmak pay
devri sınırlamalarında etkin rol oynamaktadır. Bunun temelinde Türk kültür ve
yaşantısında ailenin önemi bir yana “anonim şirket” yapısının Türk hukuk
sistemindeki kavramsal yeridir. Bağlam kuralları esas sözleşmede yer
alabileceği açıkça hükme bağlanmış olsa dahi ilgili kuralların geçerli
olabilmesi için TTK kapsamında belirtilen önemli sebepler dikkate alınmalı,
bağlam kurallarının esas sözleşmeye sonradan eklenmesi veyahut kaldırılması
hususunda TTK’da yer alan nisaplar uygulanmaktadır.
Stj.
Av. Melda İz
Kaynakça:
1. Dr.
Tamer Bozkurt, Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam)
2. Mustafa
Yavuz, Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması
3. Dr.
Tamer Bozkurt, Anonim Şirketlerde Pay Devrinin Sınırlandırılması (Bağlam)
4. Tekinalp,
Bağlam
5. N.
Füsun Nomer, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü
