Yüklenicinin (müteahhit), iş sahibinin arsası üzerinde ve arsada belli veya belirlenebilir payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümlerin bir bütünlük taşır biçimde inşa edilmesini üstlendiği sözleşmelerin uygulamadaki adı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Doktrinde, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve arsa payı karşılığı yapı sözleşmesi olarak da adlandırılabilmektedir. Hem arsa sahibinin arsasını değerlendirmesi açısından hem de yüklenicinin dış finansal kaynaklar ile eser meydana getirmesi ve bundan genellikle bir pay alması açısından iki taraf için de kazançlı bir sözleşmedir. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine uygulamada sık sık rastlanmaktadır. Makalemde, bu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünün daha isabetli olabilmesi için bu müessesenin hukuki niteliği ve bu minvalde uygulanacak hükümler incelenecektir.
HUKUKİ NİTELİĞİ
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi belirli arsa paylarının mülkiyetini yükleniciye devretmek, yüklenici de binayı tamamlayarak kararlaştırılan bağısız bölümleri arsa sahibine teslim etmek borcu altına girmektedir. Her iki taraf da karşılıklı olarak borçlu ve alacaklı duruma girdiğinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir.
Karma Sözleşme – Çifte Tipli Sözleşme
Bütün esaslı unsurları ile kanunda düzenlenmiş olan sözleşmelere isimli sözleşmeler denir. Bu sözleşmeler genelde TBK’da bulunuyor olmasına rağmen farklı kanunlarda da esaslı unsurlarıyla düzenlenmiş olan sözleşmeler, isimli sözleşmeler olarak adlandırılır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, iş görme sözleşmelerinden eser sözleşmesi niteliğini taşımakla birlikte, tipik bir eser sözleşmesi değildir. Çünkü eser sözleşmesinde olduğu gibi yüklenicinin yaptığı işe karşılık arsa sahibi ücret değil, belli arsa paylarının devrini üstlenmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmelerden satış sözleşmesi olarak da nitelendirilemez. Şöyle ki satış sözleşmesi satıcıya bir malın zilyetliğinin devrini, alıcıya ise mala uygun bir bedel ödemeyi üstelendiği sözleşmedir. Arsa paylarının devri sözleşmesinin yapıldığı anda ve bir para karşılığında yapılmadığı için satış sözleşmenin esaslı unsurlarını sağlayamamaktadır. Yüklenici inşaatı yapması, arsa sahibinin de arsa paylarının devrini yüklenmesi, bir mal değişimi niteliğinde olmadığı için bir trampa sözleşmesi olarak da kabul edilemez. Dolayısıyla tam iki tarafa borç yükleyen isimli sözleşmelerden olmadığı aşikârdır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmemiş ve borçlar kanununun sözleşme özgürlüğü ilkesinden doğan bir sözleşmedir. Bu yüzden iki sözleşmeden meydana gelen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi isimsiz sözleşmeler grubunda yer almaktadır.
İsimsiz sözleşmeler üç ana gruba ayrılmaktadır. Bunlar: sui generis sözleşmeler, karma sözleşmeler ve birleşik sözleşmelerdir.
Birleşik sözleşme birbirinden bağımsız ve ayrı tipteki sözleşmelerin varlıklarına zarar vermeden bir arada düzenlenmeleridir. Birinin geçerliliği diğerinin geçerliliğine bağlıdır. Bu tip sözleşmelerde, bir sözleşmenin tümü alınıp diğer bir veya birden fazla sözleşme ile birleştirilmiştir. Birleştirme ile sözleşmelerin bağımsızlıkları korunmuş olmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz satımı ve eser sözleşmesini olarak iki sözleşmenin birleşmesinden meydana geldiği düşünülse ise de bunların bir arada yapılması ile iki sözleşme bağımsızlıklarını koruyamamakta ve her sözleşmeye kendine özgü hükümlerin uygulanmasıyla da çözüm sağlanamamaktadır. Bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi birleşik sözleşmelerden değildir.
Sui generis sözleşmeler, kanunda düzenlenen sözleşme tiplerinden tamamen veya kısmen ayrılan; yabancı unsurlar içeren sözleşmelerdir. Sui generis sözleşmenin, karma sözleşmeden farkı unsurlarının içerdiği doğal bir özgünlük, teorikten ziyade pratik kaygılar taşımasıdır. Bu yüzden eser sözleşmesi kategorisi içinde yer alan satış ve eser sözleşmelerinin unsurlarını barındıran arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine sui generis sözleşme demek doğru olmayacaktır.
Karma sözleşmeler, birden fazla sözleşmede varlığı belirtilen unsurların, kanunda öngörülmemiş biçimde bir araya getirilmesiyle meydana getirilen sözleşmelerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de satış sözleşmesi (TBK 205 vd.) ve eser sözleşmesi (TBK 470 vd.) bir araya getirilerek karma bir şekilde düzenlenmektedir. Arsa paylarının devrine ilişkin satış sözleşmesi ile bağımsız bölümlerin yapımına ait eser sözleşmesi olmak üzere ikisi bir arada düzenlenerek her birinin unsurlarını taşıyan karma tipli bir sözleşme ortaya çıkmaktadır.
Karma sözleşmeler de kendi arasında dörde ayrılmaktadır: Kombine sözleşme, Çifte tipli sözleşme, Kaynaşık sözleşme, Yabancı unsur içeren sözleşmeler.
Kombine sözleşmeler, bir tarafın kanunda düzenlenmiş olan (isimli sözleşme) sözleşmelerin en az birinin esaslı unsurlarını aslı edim olarak yüklenmesi, buna karşılık diğer tarafın sadece tek bir edimi (genellikle para ödemek) borçlandığı sözleşmelerdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflardan her birinin isimli sözleşmelerden sadece birinin esaslı unsurlarını taşıması arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bu gruba dâhil olmadığının göstergesidir.
Kaynaşık sözleşmeler, kanunda düzenlenen bir sözleşmenin aslı edimine karşılık farklı bir sözleşme tipinin ediminin veya edimlerinin yerine getirilmesinin üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerdeki unsurlar birbirinden ayrılamayacak niteliktedir. Doktrindeki tek örneği karma bağışlama sözleşmesidir. Nitekim bağışlama sözleşmesine karşılık bir bedel belirlenen bu sözleşme ne bağışlama sözleşmesi niteliğinde ne de satış sözleşmesi niteliğindedir. Doktrinde, bu yüzden kaynaşık sözleşmelere, çeşitli tiplerin birbirine karıştığı sözleşmeler de denmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde eser sözleşmesi ile satış sözleşmesi ayrılamayacak kadar yakın bir ilişkide olmadığı için kaynaşık sözleşmelerden değildir.
Yabancı unsur içeren sözleşmeler, taraflar isimli bir sözleşme yapmakta ancak bu sözleşmeye başka bir isimli sözleşmenin yan edimleri eklenerek isimli sözleşmenin dışına çıkılır. Kanaatimce sözleşmelere ismini veren unsurlar karakteristik edimler ve asli edimler olmasından dolayı yan edimlerin isimli bir sözleşmeyi yabancı unsur içeren sözleşme yapacak kadar etkisi olmayacaktır. Yan edimin, asli edimi geçmesi gibi bir durumda da yan edim asli edim olarak kabul edilmeli ve yine farklı bir karma sözleşme tipine giren bir sözleşme meydana gelecektir. Nitekim bunun en iyi örneği beyaz eşya satım ve montaj sözleşmesidir. Bir beyaz eşyanın kurulmaması onun kullanılamayacağı anlamına geldiği için beyaz eşyanın montajı da yan edimden ziyade asli bir edim olarak sözleşmeye esaslı unsur olarak dâhil olmaktadır. Doktrinde de benzer eleştiriler yapılmış ve sonuç olarak gereksiz ve kullanışsız bir kavram olduğu düşünülmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi isimli sözleşme tiplerinin esaslı unsurları alınarak oluşturulduğu için yabancı unsur içeren sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Çifte tipli sözleşmeler, taraflardan birinin isimli bir sözleşmenin edimini diğer tarafın ise farklı bir isimli sözleşmenin edimini karşılık olarak ifa etmeyi üstlendiği sözleşmelerdir. Kaynaşık sözleşmelerden farklı olarak tek bir sözleşme altında birleşen isimli sözleşmeler ayrılamaz nitelikte değil aksine bu sözleşme kendisini oluşturan sözleşme tiplerine ait unsurları korumaktadır. Gerçekten de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi muhtevasında hem eser sözleşmesini hem de satış sözleşmesini bulundurmaktadır ancak bu iki sözleşme tiplerinden ayrılarak bambaşka yeni ve özgün karakterli bir sözleşme oluşturmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi eser ve satış sözleşmesinin harmoni içinde birleştirilerek her ikisine ait unsurların yer yer ayrışarak meydana gelen çifte tipli bir sözleşmedir.
Sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisidir
Bu konuya ilişkin Yargıtay 24.01.1984 tarihli İçtihadı birleştirme büyük genel kurulunun E. 1983/3, K. 1984/1 sayılı kararında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ne sürekli borç ilişkisi ne de ani edimli borç ilişkisi olduğunu, bu yüzden iki borç ilişkisini de içeren sürekli geçici karmaşığı bir borç ilişkisi olduğunu belirtmiştir. Yargıtay buna neden olarak da eserin bir süre geçmeden tamamlanamayacağını bu yüzden de sürekli borç ilişkisi niteliklerini barındırdığını, aynı zamanda satış sözleşmesinin ani edimli bir borç olduğu göz önünde bulundurularak ani edimli borç ilişkisinin de unsurlarını taşıdığını kararında: “İş görme sözleşmeleri arasında yer alan istisna sözleşmesi genel olarak “ani edimli” sözleşmeler grubunda mütalaa edilmekte ise de, istisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde; müteahhidin (emeğe ve masrafa dayanan) edim borcunun genellikle uzun bir zaman süreci içine yayılmış olmasından dolayı ve edim borcunun bu özelliği yönünden, sürekli borç ilişkilerine özgü kuralların da gözetilmesi gerekir. Kanunda da, istisna sözleşmeleri düzenlenirken, sürekli borç ilişkilerine özgü kurallara yer verildiği görülmektedir. O halde, Hukuk Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği gibi, inşaat sözleşmeleri “geçici – sürekli karmaşığı” bir özellik taşımaktadır. Baskın olan bilimsel görüşler de bu yoldadır.” diyerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçici sürekli karmaşığı bir özellik taşıdığına karar verilmiştir. Gerçekten de 1984’ten bu yana uzun bir süre geçmesine rağmen doktrinde de hala Yargıtay’ın benimsediği görüş hâkimdir.
UYGULANACAK HÜKÜMLER
Sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisi olması
Sözleşmenin nitelik itibariyle sürekli borç ilişkisi meydana getirildiğinin kabulü halinde, hükümleri ileriye etkili biçimde sonuç doğurup fesih ile sözleşme ilişkisi son bulacaktır. Ani edimli borç ilişkisinin varlığının kabulü halinde ise sözleşme geriye etkili olarak sonuç doğurup dönme ile sözleşme ilişkisi bitirilecektir. Ancak sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisinde sözleşme ilişkisi fesih ile mi yoksa dönme ile mi sonlandırılacaktır? Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar sözleşmeyi sözleşmenin kuruluş anı itibariyle geriye dönük olarak sona erdirmiş olacaklarından, o ana kadar yapmış oldukları edimleri geri talep etme hakkına sahip olacaklardır. Fesih ile sözleşmeyi sonra erdirmede ise, sona erme anına kadar ifa edilmiş olan edimler geçerliliğini koruyacak ve sözleşme fesih anından itibaren ileriye etkili şekilde sona erecektir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sürekli-geçici karmaşığı bir borç ilişkisi olması sözleşmenin sona ermesinin fesih ile mi yoksa dönme ile mi olacağını somut olaya göre değerlendirmemizi gerektirir. Yargıtay’ın 1984 tarihli içtihadı birleştirme kararında “işin büyük ölçüde tamamlanmış sayılması” durumunda tarafların fesih hakkını kullanabileceğine hükmolunmuştur. Ancak bu ifade muğlak bir kriter olup yalnızca Yargıtay’ın kararları doğrultusunda “büyük ölçüde” kavramının içeriği doldurulmuştur. Nitekim “işin büyük ölçüde tamamlanmış sayılması” eskiden Yargıtay tarafınca %91 (Yarg. 15. HD, 01.12.1999, 3337/4423), %75 (Yarg. 15. HD, 10.10.1991, 1446/4707), %70 (Yarg. 15. HD, 16.09.1991, 1166/4123) ve hatta %69 (Yarg. 15. HD, 24.09.1991, 993/4323) oranında tamamlanması hâlinde sözleşmenin ileriye etkili olarak sona erdirilebileceği (feshedilebileceği) sonucuna ulaşılmışsa da hem Yargıtay 15. HD. hem de 23. HD. aktüel kararları bu inşaatın tamamlanma oranının ancak %90 ve üzerinde olması şartını fesih için zorunlu görmüştürler(Yarg. 23. HD, 29.04.2014, 132/3297; Yarg. 23. HD, 24.09.2012, 3179/5386; Yarg. 15. HD, 01.12.1999, 3337/4423). Bu kararların mefhum-u muhalifinden de anlaşılacağı üzere %90 seviyesine ulaşmamış bir inşaat için taraflar gerekli koşullar sağladığında taraflar sözleşmeden dönebileceklerdir.
Karma Sözleşme olması
Karma sözleşmelere uygulanacak hükümler hakkında çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Bu görüşler: İmtisas Teorisi, Kıyas Teorisi, Terkip Teorisi ve Yaratma Teorisidir.
İmtisas teorisine göre bir karma sözleşmede sözleşmelerden birisi diğerine göre daha baskın olabilir. Bu teoriye göre sözleşme baskın olan sözleşme tipine göre yorumlanmalı ve bu sözleşme hükümleri uygulama alanı bulmalıdır.
Kıyas teorisine göre sözleşme tipleri doğrudan değil sözleşme tipinin karma sözleşmenin tarafları için benzerlik gösterdiği durumlarda isimli sözleşme tipine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulama alanı bulmalıdır.
Terkip teorisine göre karma sözleşmeler iki sözleşme tipinin yan yana getirilerek yapılarından hiçbir şey kaybetmeden yeni bir sözleşme tipi oluşturduğunu kabul ederek uyuşmazlığın hangi sözleşme tipine ait olduğunu tespit etmek suretiyle tespit edilen sözleşme tipi hükümleri uygulama alanı bulmalıdır.
Yaratma teorisine göre karma sözleşmelerde TMK 1’in uygulama alanı bulması gerektiğini savunur.
Bugün doktrinde konsensus olmamasına rağmen, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından kıyas teorisinin kabul edilmesi doktrindeki ağırlıklı görüştür. Ancak Yargıtay kararlarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine terkip teorisinin uygulandığı görülmektedir. Yargıtay’ın bu görüşü karma sözleşmeyi oluşturan farklı sözleşmelere ilişkin hükümlerin çelişmesi çok muhtemel olduğundan eleştirilmektedir. Bu yüzden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için terkip teorisinin uygulanması isabetli değildir. Bunun yerine, eser ve satış sözleşmeleriyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanması, bu hükümler arasında çatışma/karışıklık olması halinde ise sözleşmenin amacı ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak hakkaniyete uygun hareket edilmesi en doğru ve hakkaniyetli çözüm olacaktır.
Ali Burak Kaya
Kaynakça:
1. Kostakoğlu Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016
2. Eren Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016.
3. Erman Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul 2007
4. Kartal Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Matsa Basımevi, Ankara 1993
5. Gümüş Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013
6. Gökyayala Emre, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde, Mahkemece Sözleşmenin Feshine Karar Verilen Hâllerde İfaya Eklenen Ceza Koşulunun Akıbeti, http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2017/11/3-EMRE-GOKYAYLA.pdf, 2017
