Aşı hem bireysel bağışıklığın artmasını hem de aşılanmamış kişilerin, aşılanan kişiler nedeniyle, hastalık etkeni ile temaslarının azalması sonucu, toplumda o hastalığın görülme hızının azalmasını sağlar. Buna toplumsal bağışıklık (Herd Immunity) denir.[1]
Aşıların kitle bağışıklığı üzerine etkisi, aşı etkinliği ve etkililiği, aşı kapsayıcılık oranı, hastalığın bulaş yolu ve bulaş hızı, aşılanan kişilerde hastalığı başkalarına bulaştırıcılık süresi ve derecesi gibi etmenlerden etkilenir. Salgın hastalık çıkmaması ya da salgın hastalığın son bulması için risk altındaki kitlenin belirlenen minimum oranda aşılanması gerekmektedir.[2]
Dünya, 2020 yılının şubat ayından itibaren yeni bir bulaşıcı hastalık olan ve yayılması akabinde pandemiye sebep olan COVİD-19 virüsü ile tanıştı. Virüsün bulaştığı kişi sayısı 82 milyonu bulurken 1 milyon 800 binin üzerinde insan da hayatını kaybetti.[3] Virüsün mart ayından itibaren pandemiye sebep olmasıyla beraber aşının ne zaman bulunacağına, ne zaman etkili olacağına ilişkin sorular gündeme geldi. Muhtelif şirketlerin klinik deneylerinden sonuçlar çıkıp aşılama çalışmalarına başlanmış olsa da aşılanmanın salgın hastalığı tamamen ne zaman önleyebileceğine ilişkin sorular gündemde yer almaya devam etmektedir.
Türkiye’nin aşı temin etmek için Alman BioNTech şirketi- Amerikan Pfizer Şirketi ve Çin Şirketi Sinovac ile anlaşması akabinde, her ne kadar Sağlık Bakanı aşının zorunlu tutulmasına gerek olmadığı beyanında bulunsa da salgın hastalığın önlenmesi için aşılanmanın zorunlu tutulup tutulmayacağı, hukuken bu zorunluluğun mümkün olup olmadığına ilişkin tartışmalar da sosyal medya ve ulusal medya da sıkça yer buldu.[4]
Aşağıda inceleneceği üzere bu makalenin konusunu, ülkemizde mevcut mevzuatla Covid-19 aşısının veya mevzuatta yapılacak olası bir düzenlemeyle hukuka uygun olarak zorunlu tutulup tutulamayacağı oluşturmaktadır.
A.Covid-19 Aşısı Hukuka Uygun Olarak Zorunlu Tutulabilir Mi?
Türkiye’de zorunlu aşıdan doğan uyuşmazlıklar, yargıda kapsamlı olarak, öncelikle çocukların zorunlu aşılanmasına ilişkin ihtilafların yargıya taşınması neticesinde Yargıtay Hukuk Daireleri ve Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiştir.
Yargıtay Hukuk Dairelerinin, Anayasa Mahkemesinin Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015 kararından önce görüşü, gelecekteki hastalıklardan çocuğu birey olarak korumak ve toplum sağlığı açısından gerekli olan, Sağlık Bakanlığınca belirlenen "genişletilmiş bağışıklık programı" uyarınca yapılması zorunlu aşılardan olduğundan böyle bir durumda çocuğun yasal temsilcilerinin uygulanacak aşı ile ilgili olarak aydınlatıldıkları halde, hiçbir haklı gerekçe ileri sürmeksizin buna rıza göstermiyorlarsa çocuğun menfaatine aykırı olan bu tavra hukuki sonuç bağlanamayacağı ve diğer bir ifadeyle ana ve babanın rıza göstermemeleri çocuğun üstün yararına açıkça aykırı ise rıza aranmaması gerektiği yönündeydi.[5]
Ancak Anayasa Mahkemesinin içtihadıyla beraber Yargıtay’ın da görüşünde değişiklik gerçekleşmiştir.
Anayasa Mahkemesi, velayet altında bulunan başvurucuya bebeklik dönemi aşılarının uygulanması ebeveyn tarafından kabul edilmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlali iddiasına ilişkin Halime Sare Aysal başvurusunda, zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanağı bulunmadığından hak ihlali kararı vermiştir. [6]
Başvuruyu inceleyen Mahkeme öncelikle kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin hukuksal çıkarının da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alındığını tespitinde bulunmuştur. Akabinde AİHM kararlarına ve Anayasa madde 17’ye atıf yapan Mahkeme, aşı uygulamasının tıbbı müdahale niteliğinde olduğuna kanaat getirerek rıza unsurunun temel şart olduğunu ve Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını belirtmiştir.
Neticeten, tıbbi zorunluluk hali bulunmaması ve çiçek aşısı haricinde zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanağı bulunmadığından ihlal kararı verilmiştir.
Mahkemenin kararını incelemek gerekirse iki soru ön plana çıkmaktadır. İlk soru kanuni dayanağı bulunsa dahi Anayasa Mahkemesi görüşü nezdinde zorunlu aşı uygulamasının hak ihlali teşkil edip etmeyeceğidir. İkinci soru ise, zorunlu aşı uygulamasına ilişkin kanun ne şekilde düzenlenirse hak ihlaline sebebiyet vermeyeceğine ilişkindir.
Her iki soruya da esasen Anayasa Mahkemesi, hem yukarıda anılan Halime Sare Aysal Başvurusunda hem de Muhammed Ali Bayram başvurusunda cevap vermiştir.
Halime Sare Aysal başvurusunda Mahkeme hak ihlali kararını verirken çiçek aşısını istisna tutmuş ve çiçek aşısının 1593 sayılı Kanun’da münferiden mecburi bir aşı olarak öngörüldüğünü ve söz konusu yükümlülüğün zaman ve kişi grupları nazara alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiğini belirtmiştir.
Ayrıca başvuru değerlendirilirken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4 ve Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38 kararlarına da atıf yapılmıştır. Boffa ve diğerleri ile Solomakhin/Ukrayna başvurularını değerlendiren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, zorunlu aşının, vücut bütünlüğüne bir müdahale olarak ifade etmekle birlikte, açık bir kanuni düzenlemenin varlığı halinde, toplum sağlığının korunması meşru amacını taşıyan bu uygulamanın demokratik bir toplumda gerekli, ölçülü ve orantılı olduğu ve bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8/2’ye uygun olduğu sonucuna varmıştır. Görülmektedir ki emsal Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da kanunilik önemli bir kriter olmakla beraber bu kritere uyularak yapılan zorunlu aşı uygulaması ile demokratik bir toplumda, hem genel sağlığın korunması mümkün olur, hem de kamu düzeni ile bireyin temel hak ve özgürlükleri arasında makul bir denge kurulmuş olur.[7]
Muhammed Ali Bayram başvurusunda ise Anayasa Mahkemesi, tıbbı müdahale niteliğinde olan topuk kanı uygulaması için mevzuatta idareye yetki verildiği, uygulamanın çocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşru amacı olduğu, meşru amaç ile müdahale arasında orantı bulunduğu ve başvurucunun sağlığına olumsuz bir etki bulunmadığını tespitleri neticesinde hak ihlali bulunmadığına karar vermiştir.[8]
Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda verdiği kararlardan anlaşılacağı üzere, Mahkeme zorunlu aşı uygulamasının hak ihlali teşkil etmemesi için kanuni dayanağı bulunmasını, düzenlemenin açık ve ayrıntılı olmasını, uygulamanın meşru amacı ve meşru amaç ile müdahale arasında denge olmasını şart aramaktadır. Ayrıca uygulama, Anayasa Madde 17’deki kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına müdahaleye sebep olduğundan Anayasa Madde 13 uyarınca, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
Aşı uygulamasına zemin olacak kanuni düzenlemenin anılan kriterlere uygun olması gerekmektedir. Ancak mevzuatta yapılacak düzenleme her ne kadar hak ihlaline sebebiyet vermese de ihlal uygulama neticesinde de hak ihlali gerçekleşebilir. Zira, aşılamada çok seyrek hallerde kalıcı yan etkiler gözlemlenebildiği için kasten enfeksiyon yoluyla zayıflatılmış bir hastalık oluşumuyla aşılanan kişinin sağlığı tehlikeye düşebilir. Bu durumda vücut bütünlüğü hakkına yapılan müdahale ağırlaşır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Boffa ve diğerleri ile Solomakhin/Ukrayna başvurularındaki değerlendirmelerine göre de bu tür müdahaleler kişinin sağlığına zarar verdiği takdirde hak ihlali söz konusu olabilecektir.[9]
Av. Sezer Emre
Kaynakça:
1. Aşı Reddine Genel Bir Bakış ve Literatürün Gözden Geçirilmesi, Hayrunnisa Bekis Bozkurt, Kafkas J Med Sci 2018; 8(1):71–76
2. Anayasa Mahkemesi’nin Zorunlu Aşı Uygulamasının Yasal Düzenleme Bulunmaması Gerekçesiyle Hak İhlali Olduğuna İlişkin Bireysel Başvurular Üzerine Verdiği Kararların Değerlendirilmesi Ahmet Saltık Disiplinlerarası Adli Tıp Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2018
5. Yargıtay 2. HD T. 04.05.2015, E. 2014/22611, K. 2015/9162
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=2hd-2014-22611.htm&kw=`2014/22611`#fm
6. Anayasa Mahkemesi Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789, 11.11.2015
7. İdari Kolluk Yetkisi Bağlamında Zorunlu Aşı Uygulaması, Mine Kasapoğlu Turhan, Hacettepe Hfd, 9(1) 2019, 1 – 40
8. Anayasa Mahkemesi, Muhammed Ali Bayram, B. No: 2014/4077, 29/6/2016
9. Korkut Kanadoğlu- Zorunlu Aşının Anayasallığı,2020, Lexpera Blog
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Boffa ve diğerleri/San Marino, B. No: 26536/95, 15/1/1998, § 4 ve Solomakhin/Ukrayna, B. No: 24429/03, 15/3/
