Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi, idarenin en ehil sözleşmeciyi en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır.
Kamu İhale Kurumu rekabet ilkesini ; ‘’İdarenin ihtiyaç çerçevesi içerisinde isteklilerin birbirleri ile serbestçe yarışabilmeleri yani belli kıstaslar çerçevesinde belli bilgilere sahip olunmasının amaçlandığı’’ şeklinde tanımlamıştır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘’Temel İlkeler’ başlıklı 5.maddesinde ‘’İdareler, bu kanuna göre yapılacak ihalelerde; …rekabeti,… sağlamakla yükümlüdür.’’ hükmüne yer vermiş olup ilgili madde gerekçesinde de; katılımcıların kendi özgür iradeleri ile teklif sunabilecekleri ortamın yaratılmasının önemli olduğu ve aşırı düşük tekliflerinde ‘yıkıcı rekabet’ olarak tanımlanması sebebiyle yapılmaması gereği özellikle vurgulanmıştır.
Rekabetin sağlanmadığı veya sağlanamadığı bir ihale sürecinde, en yetkin sözleşmecinin en uygun bedelde bulunabilmesi olanağı yoktur. İhalelerde, mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılmasını ve bu isteklilerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaksızın özgür iradeleri ile tekliflerini yapabilmeleri, rekabetin diğer amaçlarındandır.
Rekabet ilkesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun da tanımlar başlığı altında genel bir kavram olarak belirtilmiş olup, olağan ticari hayatta ki uygulamaları Danıştay kararları ışığında netleşmekte ve rekabet ilkesine aykırılık oluşturan hususlar bu kararlarla tespit edilmiş olmaktadır.
Danıştay kararlarından yola çıkarak ihalelerde rekabet ilkesinin ihlaline neden olan durumları şu başlıklar altında açıklayacağız;
İhalelerde verilen geçerli tekliflerin birbirlerine çok yakın olması;
İhalelerde geçerli tekliflerin sunulması aşaması özellikle ihaleye katılan firmalar tarafından dikkatle takip edilmesi gereken bir husus olup, haksız rekabet oluşturma amacıyla birlikte hareket eden firmaların, harici kalan firmayı ihale dışı bırakmak amacıyla en çok başvurduğu yöntemlerden birisidir.
‘’..ihalede geçerli olan tekliflerin birbirine çok yakın olması, yaklaşık maliyetin 89.469,67 TL olduğu ihalede en düşük teklifin 77.000,00TL olduğu, en düşük teklifin yaklaşık maliyetten %14 düşük olduğu birlikte değerlendirildiğinde ihaleyi yapan idarece ihalede rekabet ve kamu yararı oluşmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesi hukuka uygundur.’’ (Danıştay 13.D 2012/864 K. 26.04.2012 K.T.)
İhalede yapılan işin benzer iş tanımını içermesi, ihaleye katılımı kısıtladığı ve rekabeti engellediği açıklaması yapılarak ihalenin iptal edilmesi gereği;
Öncelikle benzer işi örnek olarak yapım ihalelerini vererek açıklayalım. Benzer iş bir yapım ihalesinde, tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri vb. gibi işler olarak belirtilebilir. İhaleyi yapan idarenin, benzer iş kapsamında genişletici hareket etmesinin gerekliliği vurgulanmış, çünkü başvuru yapan firmaların büyük çoğunluğunun iş deneyim belgelerinde bu hususlarının tamamının yer almasının olağan ticari yaşam için çok zor olduğu ve bu durumların katılımı da kısıtlayıp rekabeti azaltacağına ilişkin ilgili Danıştay kararı;
‘’…ihale konusu işle ilgili genişletici bir benzer iş tanımı yapılmadığı, benzer işin tamamını sağlama koşulu getirildiği, ihaleye yalız üç isteklinin başvurduğu, aynı zaman da bu isteklilerden iki isteklinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılarak tek geçerli teklifin kaldığı ve yapılan tanımın benzer iş tanımını içermesinin rekabeti kısıtladığı anlaşılması üzere dava konusu işlemin iptaline..’’(Danıştay 13.D. 2013/346 E. 09.09.2013 K.T.) şeklindedir.
Çok sayıda ihale dokümanı alınmasına karşılık, ihaleye çok az isteklinin katılımı ve katılanlarında yaklaşık maliyetlerinin birbirlerine çok yakın olması;
Belirtilen husus, ne ticari yaşam için ne de ihale süreci için olağan görünmemekte ve genellikle bu hususlar Kamu İhale Kanun’u 17.maddesinde belirtilen yasaklanan fiil ve davranışlar arasında bulunmakta olup, sonucunda Türk Ceza Kanunu uyarınca cezalandırılma hali de söz konusu olmaktadır.
‘’…Otuz firma tarafından ihale dokümanı alınmasına rağmen yalnızca dört isteklimin katıldığı, isteklilerden ikisinin geçici teminatlarının yetersiz olduğundan bahisle elenmiş olduğu, davacı şirket ile diğer şirketinde yaklaşık maliyetlerinin birbirine çok yakın olduğundan…tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde ihalede istenilen rekabet ortamının oluşmadığı kanaatiyle ihalenin iptaline..’’(Danıştay 13.D 2008/5507 E. 21.01.2011 K.T.)
İhaleye katılan firmaların ortak hareket etmesi;
‘’…Soruşturma raporunda yer verilen tespitler dikkate alındığında, sözü edilen ihaleye teklif veren şirketin, ihale kapsamında sunması gereken ihale evraklarının, aynı ihaleye teklif veren diğer şirketin adına ihaleyi yapan idareye teslim edildiği, davacı şirket ile birlikte hareket etmek suretiyle ihale sürecinde rekabet ve güvenilirlik ilkelerini ihlal ettiği…’’ (Danıştay 13D. 2011/4252 E. K.T. 07/02/2013)
Danıştay’ın ortak hareket etmeye ilişkin çok sayı da kararı olmasına karşılık, farklı firmalarla aynı ihaleye katılan kardeşlerin rekabeti ve güvenilirlik ilkesini zedelemeyeceği yönünde kararları da mevcuttur. Yani dikkat edilmesi gereken husus yapılan soruşturmalar kapsamında elde edilen tespitlerdir.
İhalede rekabet koşulunun sağlanabilmesi için öncelikle ihtiyacın tam olarak belirlenmesi, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik kriterler ihale edilecek işi gerekleri ile tutarlı ve orantılı olması ve ihale şartlarının ilan edilerek tüm ilgililere duyurulması gerekliliği;
Danıştay uygulamada katılımı azaltan nitelikte koşullar öngören ihalenin iptali gereğine karar vermiş ve yukarı da belirtilen kriterler sonucunda ihale ye katılım sağlanacağı, bu koşullarda oluşan en ufak bir tutarsızlığın katılımı engellemesi sebebiyle, ihalenin iptaline neden olacağını vurgulanmıştır.(Danıştay 13.D. 2009/7074 E. 06/04/2010 K.T.)
İhaleler için oluşturulan şartnameler, Kamu İhale Kanun’unda belirtilen kriterlere uygun olmalı;
‘’…isteklilerin, tekliflerinin ekinde belirtilen bir belgeyi vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Kanun da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik ve şartname de istenilmesi hukuken olanaklı bulunmamaktadır..’’ (Danıştay 10.D E.2008/13348 K.T. 05.10.2011)
Neticede, yukarıda kamu ihalelerin de rekabet ilkesine ilişkin olarak kanunun verdiği genel tanımın uygulamalarda ne şekil de karşımıza çıkabileceğine ilişkin Danıştay kararları ışığında açıklamalar yapılmış olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 17/b maddesinde rekabet ilkesine aykırı davranışlarda bulunan kişilerin hangi hükümlere istinaden cezalandırılacakları da ayrıca belirtilmiştir.
Stj. Av. Melike Ünal
Kaynakça:
1- Dr. Gürsel Özkan, 2014 Kamu İhale Hukukuna Egemen Olan İlkeler Yetkin Yayınları
2- Prof. Dr. Murat Sezginer 2013 Kamu İhalelerine İlişkin Uyuşmazlıklar Seçkin Yayınevi
3- Danıştay Dergisi Yıl.2016 Sayı 141
4- KİK, K.2013/062, K.T. 23.09.2013, EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu Sistemi) sorgu ekranı
