1. Enerji Şartı Anlaşması; “EŞA” (Energy Treaty Aggreement)
Enerji sektöründe uluslararası işbirliği ve bu iş birliğinin usul ve esasları ile tarafların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen Enerji Şartı Anlaşması “EŞA” (Energy Treaty Aggreement) ve ekini teşkil eden “Kararlar” ile “ Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Protokol” , 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon’da imzalanmıştır.
“EŞA”, onaylayan devletlerin belirli bir sayıya ulaşmasını öngören hükmüne istinaden 1998 yılında yürürlüğe girmiştir.
Sekiz bölüm, elli madde ve çok sayıda ekten oluşan “EŞA”, uluslararası yatırım hedeflerinin çizgilerini çizen, enerji arzı güvenliğinin artırılması, akit devletler arasında ayrımcı olmayan bir muamale ile, şemsiye hükümler ve temel ilkeler çerçevesinde enerji yatırımlarının korunması, enerji üretimi, transferi, depolanması ve kullanımındaki verimliliğin en yüksek seviyeye ulaştırılması, güvenliğin güçlendirilmesi ve çevresel sorunların en aza indirilmesi, yatırımların teşviki ve korunması, enerji ticaretinin serbestleştirilmesi amaçlarını taşıyan, uluslararası ve ulusal sermaye piyasalarına erişimi düzenleyerek bu konularda taraf devletlerin yasal hak ve yükümlülükleri düzenleyen ilk geniş kapsamlı ve çok taraflı uluslararası sözleşme niteliğini haiz siyasi ve hukuki bir belgedir.
“EŞA” halen, içinde Türkiye’nin de bulunduğu 51 ülke ile AB ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (EURATOM) tarafından imzalanmıştır.
Türkiye, “EŞA” yı 17 Aralık 1994’te Lizbon’da imzalamış, 1 Şubat 2000 tarih ve 45119 sayılı kanunla onaylamış ve “EŞA” 12 Temmuz 2000 tarih ve 24107 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
“EŞA” içeriğinde, anlaşmaya taraf devletlerin yatırımcıları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar da detaylı olarak düzenlenmiş ve ortaya çıkabilecek olan uyuşmazlıklar; Ticari Uyuşmazlıklar, Rekabet Uyuşmazlıkları, Transit Uyuşmazlıkları, Çevreye İlişkin Uyuşmazlıklar ve Yatırım Uyuşmazlıkları olmak üzere beş ana başlık altında toplanmış, her bir uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceğinin esasları belirlenmiştir.
Bu kapsamda, Ticari uyuşmazlıkların gerektiği hallerde yatırımcının talebi halinde tahkim yoluna başvurması yasaklanmamış olmakla birlikte öncelikli olarak Anlaşmanın 29. maddesi ile belirlenen başkaca çözüm yolları öngörülmüş; Çevreye İlişkin uyuşmazlıklar, Transit Uyuşmazlıkları ve Rekabete İlişkin uyuşmazlıklar, tahkim yargılamasından bağışık tutulmuştur.(Taraf Devletlerarasındaki uyuşmazlıkların tahkime götürülmesi ile ilgili 27. maddeye başvurabilme hükümleri saklıdır)
Yatırım anlaşmazlıklarında ise tahkim; yatırımcının alternatif yollardan biri olarak öngörülmüştür.
Bu, makalemiz içeriğinde “EŞA” kapsamında; doğan yatırım uyuşmazlıkları ile bu yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim yargılamasından söz edilecektir.
2. “EŞA” Kapsamında Doğabilecek Yatırım ve Yatırımcı Terimleri ve Yatırımların Korunması
2.1. Yatırım ve Yatırımcı Tanımları :
“EŞA” Kapsamında, yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne geçmeden önce “EŞA” kapsamında yatırım ve yatırımcı kavramları üzerinde kısaca durmak istemekteyiz.
Anlaşmanın 1. maddesinde yatırımın ne olduğunun hem genel olarak tanımı yapılmış hem de; yatırım teriminden nelerin anlaşılması gerektiği detaylı olarak açıklanmıştır. Buna göre;
“Yatırım ; bir yatırımcı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunan ya da kontrol edilen her türlü varlığı ifade etmektedir ve aşağıdaki hususları kapsamaktadır:
(a) ayni veya ayni olmayan, taşınır ve taşınmaz servetler ve ipotek, haciz ve teminatlar gibi her türlü mülkiyet hakkı;
(b) bir firma veya teşebbüs, ya da bir firma veya teşebbüsdeki hisse senetleri, tahviller veya diğer iştirak şekilleri, ve bonolar, ve bir firma veya teşebbüsün borçları;
(c) bir ekonomik değere sahip olan ve bir Yatırıma ilişkin olarak yapılan kontratla ilgili olan para ve hizmet performansı talepleri;
(d) Fikri mülkiyet;
(e) Kazanç;
(f) Yasalarla, kontratlarla veya Enerji Sektöründeki herhangi bir Ekonomik Aktivite girişimine ilişkin kanunlara uygun olarak verilen ruhsat ve izin belgelerine binaen tevcih edilen hakları
ifade etmektedir.
“EŞA” kapsamında yatırımcı ise; “Anlaşma Tarafı açısından; söz konusu Anlaşma Tarafında uygulanmakta olan kanunlarla uyumlu olarak o ülkede sürekli ikamet eden veya o ülkenin vatandaşı veya uyruğuna sahip olan bir gerçek kişiyi; ya da söz konusu anlaşma tarafında uygulanmakta olan kanunlarla uyumlu olarak örgütlenen bir firma ya organizasyonlar”ı ifade etmektedir.
Anlaşmanın temel prensibi ; anlaşma hükümlerinin geriye yürütülemeyeceği olup; Anlaşmanın yine birinci maddesinde “Yatırım" teriminin, yatırım yapan Anlaşma Tarafı Yatırımcısı ve kendi Alanı içinde yatırım yapılan Anlaşma Tarafı için yatırımın Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan yatırımlara tesir eden konulara uygulanabilmesi koşuluyla, tüm yatırımları içereceği” düzenlenmiştir.
2.2. “EŞA”’nın 10. Maddesi Kapsamında Yatırımların Korunması Ve Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümünde Genel Prensipler
“EŞA”’nın “Yatırımların Teşviki, Korunması ve Uygulamalar” 10 uncu maddesi, Anlaşma Tarafı, hükümlerine uygun olarak, diğer Anlaşma Taraflarının Yatırımcılarının kendi Alanında Yatırımlar Yapması için istikrarlı, adil, münasip ve şeffaf şartları teşvik ve tesis edeceğini düzenlemekte ve taraf ülkeler yabancı yatırımcıların kendi ülkelerinde gerçekleştireceği yatırımlara daima, “adil ve eşit uygulamalar temin” edeceklerini taahhüt etmektedirler.
Bu kapsamda taraf devletler, ülkelerinde gerçekleşecek olan yatırımlar için istikrarlı ve devamlı korunmaya ve güvenliğe mazhar olacak ve hiç bir anlaşma tarafı, hiç bir şekilde, makul olmayan veya ayırım gözeten önlemlerle, yatırımların idaresi, idamesi, faydası, kullanma hakkı veya devredilmesi açısından eşitsizlik yaratacak biçimde davranmayacaktır. Hiç bir durumda, anlaşma kapsamındaki yatırımlar, Anlaşma yükümlülükleri de dahil olmak üzere, uluslararası hukuk tarafından empoze edilen gereksinimlerden daha yetersiz prosedürler uygulanmayacaktır.
Bu kapsamda, yatırımcı ve ev sahibi ülke arasında doğacak tüm uyuşmazlıklar için; uyuşmazlığın “EŞA” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin yargılama yetkisi şemsiye hüküm niteliğinde olan 10. madde kapsamında ve oldukça geniş bir çerçeve içerisinde değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, Anlaşmaya taraf bazı ülkeler, 10/1. maddenin son cümlesinde öngörülen “Her Anlaşma Tarafı, diğer bir Anlaşma Tarafı Yatırımcısı veya Yatırımcısının bir Yatırımı ile taahhüt etmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirecektir.” şeklindeki düzenlemesine muafiyet şartı ortaya koymuşlardır.
Buna göre aşağıda açıklayacağımız, uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin olan Sözleşmenin 26. ve 27. maddelerini kapsayacak şekilde bu muafiyet şartını ileri süren .Avustralya, Kanada, Macaristan, Norveç ülkelerinde; yatırımcının veya anlaşma tarafının yukarıda yazılı bulunan madde 10(1)'in son cümlesi ile ilgili bir uyuşmazlığı uluslararası hakemlik müessesesine iletmesine izin verilmemektedir.
3. “EŞA” Kapsamında Yabancı Yatırımcı İle Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü Ve Tahkim Yargılaması
Yukarıda açıklanmış olan 10. madde kapsamında; devletler öncelikli olarak yatırımlar ile ilgili uyuşmazlıkların ortaya çıkmaması adına maksimum düzeyde bir hassasiyet gösterecektir.
Bununla birlikte, bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde; ise taraflar “EŞA” nın 26. maddesinin 1. fıkrasında öngörüldüğü üzere öncelikle mümkünse, karşılıklı iyi niyetle çözülecektir.
Anlaşma Taraflarından herhangi birinin iyi niyetli çözüm önerisini yaptığı günden itibaren üç ay içerisinde, uyuşmazlığa, iyi niyetli görüşmeler çerçevesinde çözüm bulunamazsa, Yatırımcı taraf uyuşmazlığın çözümü için;
(a) uyuşmazlığa düştüğü Anlaşma Tarafının mahkemelerine veya idari makamlarına başvurabilir;
b) daha önceden kabul edilmiş herhangi bir uygulanabilir uyuşmazlık çözüm prosedürüne başvurabilir; (Örneğin, yatırımcının tabi olduğu devlet ile yatırım yapılan devlet arasında bir ikili yatırım anlaşması bu- yatırımcı bu anlaşmadaki hükümlere başvurabilecektir. )
c) Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi “ICSID”, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu “UNCITRAL” yada Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü “SCC” nezdinde uluslararası tahkime başvurabilir.
Yatırımcı uluslararası tahkime gitme yönünde karar verirse “EŞA” kapsamında üç seçeneği vardır ve tercihini yazılı olarak belirtmelidir.
Bu tahkim mekanizmalarından, “ICSID” tahkimine başvurabilmek için, kural olarak, yatırım uyuşmazlığına taraf olan yatırımcının devleti ile yatırım yapılan devletin “ICSID” Sözleşmesini imzalaması gerekmektedir. Ancak, 1978 tarihinde kabul edilen ve taraflardan sadece birinin “ICSID” Sözleşmesine taraf olmasında dahi tahkim yoluna imkan tanıyan “ICSID Uzlaştırma ve Tahkim Ek Mekanizma Kuralları” uyarınca uyuşmazlık, “ICSID” Sekreteryası tarafından Ek Mekanizma kuralları çerçevesinde yürütülen tahkim prosedürü ile “ICSID” nezdinde çözümlenebilecektir.
Görüldüğü üzere tahkim şartı, “EŞA” üye ilkeleri arasında, yatırıma ilişkin özel hukuk anlaşmasında yer olmasına gerek olmaksızın yatırımcıya tanınmış alternatif bir çözüm yöntemidir.
İlk iki yöntemden birine başvuran yatırımcının, aynı uyuşmazlık için daha sonra uluslararası tahkim yoluna başvurabilmesi ise, Anlaşma tarafı devletin adının, Anlaşmanın “Ek ID” ekinde yer alıp almamasına göre belirlenecektir.
Buna göre “Avustralya, Azerbaycan, Bulgaristan , Kanada , Hırvatistan ,Kıbrıs Rum Kesimi , Çek Cumhuriyeti , Avrupa Birliği , Finlandiya , Yunanistan, Macaristan, İrlanda, İtalya, Japonya, Kazakistan , Norveç, Polonya, Portekiz, Romanya, Rusya Federasyonu , Slovenya , İspanya, İsveç , Amerika Birleşik Devletleri” için taraflar bir kez diğer iki çözüm yolundan birini seçmiş ise, bir daha “EŞA” kapsamında uyuşmazlığın çözümü için tahkime başvuramayacaktır.
Diğer ülkeler açısından ise, yatırımcı önce ilki iki yolu denemesinin ardından “EŞA” kapsamındaki uyuşmazlığı, tahkime götürebilecektir.
4. Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk Esasa Uygulanacak Hukukun Tespiti
“EŞA” Tahkim yargılamasında uygulanacak olan hukukun açıklamasına tam olarak yer vermemiş olup 26. maddenin 4. fıkrası “mahkeme, bu Anlaşmaya ve uluslararası hukuk prensiplerine ve uygulamadaki kurallara uyumlu olmak kaydıyla, uyuşmazlık konularında karara varacaktır.” hükmünü içermektedir.
Buna göre uyuşmazlık konusu “EŞA” nın bir maddesinin ihlali niteliğindeyse söz konusu madde genel prensiplerin belirlenmesi adına yeterli olabilecektir. Ancak, Anlaşmada düzenlenmeyen bir konu ile ilgili uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığa hangi hukukun uygulanacağının tespiti gerekecek, bu durumda yatırımcının seçmiş olduğu tahkim mekanizması önem kazanacak ve uygulanacak hukuk bu seçime göre belirlenecektir.
Uygulanacak hukuk konusunda Washington(“ICSID”) Sözleşmesinin 42 nci maddesi kapsamında; hakem heyetinin anlaşmazlığa taraflarca üzerinde anlaşılacak hukuk kuralları çerçevesinde karar vereceği, Anlaşma sağlanamaması halinde Heyetin anlaşmazlığa taraf olan Âkit ülkenin, hukukunun (Kanunların çalışması halinde uygulanacak kurallar da dahil olmak üzere) ve Uluslararası hukukun uygulanabilir kurallarını uygulayacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte taraflar bu şekilde anlaştığı takdirde, Heyetin anlaşmazlığı hakkaniyet kuralları çerçevesinde çözülmesine de imkan tanınmıştır
“UNCITRAL” tahkim kurallarının 35 üncü maddesine göre ; hakem mahkemesi, uyuşmazlığın özüne uygulanması taraflarca belirlenmiş bulunan hukuk kurallarını uygular. Tarafların, uygulanacak hukuk kurallarını belirlememesi halinde, hakem mahkemesi, uygun olduğuna karar verdiği hukuku uygulayacak, dostane arabuluculuk veya hakkaniyete göre ve ticari teamülü göz önünde bulundurmak sureti ile karar verecektir.
“SCC” Tahkim Kurallarının 27. maddesi ise yine “UNCITRAL” tahkim kurallarına benzer şekilde; hakemlerin öncelikle tarafların seçtiği maddi hukuk kurallarına göre, taraflarca belirlenmiş bir çözüm yolu olmaması halinde ise hakemlerce uygun bulunan maddi hukuk kurallarına göre uyuşmazlığı sonuca bağlayacaklarını düzenlemiştir.
5. Tahkim Kararlarının İçeriği Ve Uygulanması
“EŞA” ‘nın 26/8. maddesi ; “EŞA” kapsamında uyuşmazlık çözüm mekanizmalarından alınan kararların taraflar için “nihai ve bağlayıcı” olacağını düzenlemektedir.
Buna göre taraflarca yapılan uzlaşmaları yahut tahkim nezdinde verilen kararları , tarafların her birinin gecikmesiz olarak kararı uygulamaya başlaması ve kararların etkili bir şekilde uygulanabilmesi için gerekli tedbirleri alması esastır.
Bununla birlikte Anlaşmanın 26/5. maddesinde tahkim sonunda verilen kararların icrasının , yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin olan New York Konvansiyonu uyarınca gerçekleştirileceği yönünde bir hüküm getirilmiş durumdadır.
Bilindiği üzere, “ICSID” kararları doğrudan tenfize gerek olmaksızın uygulanabilir nitelikteolup, “EŞA” kapsamındaki uyuşmazlığın büyük çoğunluğu “ICSID” nezdinde görülmesinin nedeni de “ICSID” tahkim mekanizmasının sağladığı bu kolaylıktır.
EŞA içeriğinde; tahkim kararların içeriğine ilişkin olarak ise tam bir açıklama ve düzenlemeye yer verilmemiş olmaklar birlikte 26/8. madde hükmü kapsamında ;
“uzlaşma kararının, Anlaşma Tarafının diğer telafi edici yaptırımlar yerine parasal zararları karşılayabilmesini sağlayabileceği” düzenlenmiştir.
Bu madde hükmünün yorumlanması neticesinde, “EŞA” kapsamındaki tahkim kararlarının sadece tazminat ödenmesi şeklinde değil; aynen ifa” yahut “eski hale iade” şeklinde de verilebileceği neticesine varılabilecektir.
Türkiye’nin EŞA kapsamında taraf olduğu toplam dava sayısı toplamda yedi olup bu davalardan iki tanesi Türk yatırımcı tarafından açılmış davalar, diğer beşi Türkiye’ye karşı açılmış davalardır.
Bu davalardan “SCC” nezdinde görülmüş olan Uzan-Türkiye davası dışındakilerin tamamı “ICSID” nezdinde görülmektedir. Bu davalardan beşi Türkiye lehine sonuçlanmış, birinde anlaşma sağlanmış ve bir tanesi de halen devam etmektedir.
Günümüzde; Enerji Şartı Anlaşması, bu anlaşma kapsamına giren yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü bakımından yatırımcıya sunduğu alternatif çözüm mekanizmaları ile pek soruna seri bir şekilde çözüm getirilmesinin yolunu açmış durumdadır.
Özellikle son yıllarda devletlerin EŞA kapsamında çözüm yollarına başvurma oranı oldukça artmış olup üye devletlerarasındaki toplamda 102 davanın 59 u son 4 yıl içerisinde açılmıştır. Hâlihazırda neticelenen davaların büyük çoğunluğun yatırımcı lehine yahut anlaşma ile neticelenmiş olması da, yabancı yatırımcı açısından EŞA kapsamında uyuşmazlık çözüm yollarına başvurmayı oldukça cazip kılmaktadır.
Av. Semra Gürçal
