- Tanım ve Tarihi Gelişmeler
Cinsiyet, yaşayan bir organizmada erkekle dişiyi ayırt etmeye yarayan yapı özelliğidir. İnsan, hayvan ve bitkilerde erkek, dişi bireylerde ise üremede ayrı ayrı bir rol veren ve erkekle dişiyi ayırt ettiren özel yaradılış, eşey ve cinsliğe cinsiyet adı verilmektedir. Cinsiyet, erkek ve kadının arasındaki cinsellik temelli biyolojik farklılığı ifade eden bir kavramdır. Bir bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özellikleri ifade etmek için cinsiyet kavramı kullanılmaktadır.
Hukuken cinsiyet değiştirme ise hukuki statü olarak kadının erkeğe veya erkeğin kadına dönüştürülmesini sağlayan tıbbi müdahaleye verilen isimdir. Erkekten kadına dönüşümü sağlayan ilk cinsiyet değiştirme ameliyatı 1950 yılında Danimarkalı Doktor Christian Hamburger tarafından gerçekleştirilmiştir ve George Jargensen Christine Jangensen olmuştur.
Türk hukukunda cinsiyet değişikliği ile ilgili ilk düzenleme Medeni Kanunumuzda 1988 yılında yapılan değişiklik ile söz konusu olmuştur. 1988 yılında 3444 Sayılı Kanun ile EMK m.29 hükmüne eklenen ikinci fıkra ile doğumdan sonra meydana gelen cinsiyet değişikliğinin sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi halinde nüfus sicilinde de gerekli düzeltmenin yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. madde hükmünde cinsiyet değişikliği ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesine göre; cinsiyet değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebileceği düzenlenmiştir. Mahkeme bu istem karşısında cinsiyet değişikliğine izin verebilmek için talepte bulunanın 18 yaşını doldurmuş olması, evli olmaması, transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunduğunu bir eğitim araştırma hastanesinden alınacak resmi bir sağlık kurulu raporuyla belgelemiş olması şartlarını aramaktadır. Bu izni alan başvuru sahibi yani cinsiyet değiştirmek isteyen kişi, tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı sonucunda cinsiyetini değiştirdiğini ispat ederek nüfus sicilinden cinsiyetinin değiştirilmesini talep edebilecektir.
2. Cinsiyet Değişikliğinin Evlilik Birliğine Etkisi
Cinsiyet değişikliği için aranan şartları yukarıda kısaca belirtmiştik. Türk Medeni Kanunu 40/1 maddesinde aranan şartlardan birisi de cinsiyet değişikliği için başvuruda bulunan kişinin evli olmamasıdır. Burada önemli olan kişinin cinsiyet değiştirmek için başvurduğu tarihte evli olmamasıdır. Bu sebeple de cinsiyet değişikliği talebinden önce kişinin evlenip boşanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan başvuru anında evli olmamasıdır. Kişi olur da boşanmadan cinsiyetini değiştirirse ne olacağı sorusu akla gelmektedir. Eğer bu durum diğer eş için sorun olmaz ve boşanma davası açılmazsa evliliğin devam edeceğini düşünmekteyiz. Bu durum birinin şikâyeti ile de göz önüne alınmamalıdır çünkü ortada kamu düzenine ilişkin bir durum yoktur. Ancak cinsiyet değişikliği yapıldığında taraflardan birisi dava açarsa bu durumun boşanma nedeni olup olmayacağı hususu gündeme gelmektedir.
Doktrinde bu konuda birkaç görüş bulunmaktadır. Doktrinde ileri sürülen görüşlerden ilki; cinsiyet değiştiren kişinin evliliğinin kendiliğinden sona ereceği görüşüdür. Şayet bizim Kanunlarımız aynı cins kişilerin evliliklerini açık ve net bir şekilde yasaklamıştır. Bu emredici bir düzenlemedir. Bu doğrultudaki görüşe göre, evlenirken aranan farklı cinste olma koşulunun yerine getirilmemesi nasıl evliliğin yok hükmünde kabul edilmesine sebep oluyorsa evlilik devam ederken cinsiyet değiştirilmesi halinde de evlilik hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın evliliğin kendiliğinden hükümsüz sayılacağı savunulmaktadır. Bu görüşe göre ayrıca eşlerden birinin evliyken cinsiyet değiştirmesi aynı zamanda kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini savunulmaktadır.
Doktrinde bu konuda ileri sürülen diğer bir görüş ise evlilik kanunda sayılan sebeplerden sadece ölüm halinde kendiliğinden sona erdiğine göre cinsiyet değiştirme durumunda evliliğin kendiliğinden sona ermeyeceği yönündedir. Mahkeme kararıyla evliliğin sona ereceği haller de boşanma ve butlan sebepleri ile evliliğin gaiplik nedeniyle feshi olmak üzere kanunda sınırlı sayıda belirtilmiştir. Bu görüşe göre kanunda sınırlı sayıda sayılan bu durumlar dışında yeni bir durum yaratılamayacağını savunulmuştur. Yine devamla bu görüş, eşlerden birisinin cinsiyet değiştirmesinin kanuna butlan sebebi olarak eklenmesi gerektiğini savunmaktadır. Kanunda böyle bir düzenleme bulunmadan evliliğin kendiliğinden yok veya butlan hükmünde sayılmasının mümkün olmayacağı belirtilmiştir.
Kanaatimizce evliliğin yok hükmünde sayılması ancak evlilik sırasında mevcut olan evliliğin kurulmasına engel bir sebebin varlığıyla mevcut olacak bir durumdur ve cinsiyet değişikliği evlilik yapılırken var olan bir olgu değildir. Burada cinsiyet değişikliği geçerli evlilik yapıldıktan sonra ortaya çıkmıştır. Bir hukuksal işlem geçerli bir şekilde kurulmuşsa sonradan ortaya çıkan sebepler o işlemin yok sayılmasına, iptaline, butlanına değil ancak feshine yol açabilir. Bu nedenle de bizce evlilik birliği devam ederken cinsiyet değiştirilmesi durumunda açılacak boşanma davası ile evlilik birliğinin sonuçlanmasına karar verilmelidir. Aksi halde evlilik kendiliğinden geçersiz ya da yok hükümde sayılmayacaktır.
Bununla birlikte eşlerin boşanma davası açmadan evliliği bu şekilde sürdürmeye devam etmek istemeleri halinde aslında kanunda yasak olan aynı cins kişiler yönünden evliliğin yapılabileceği sonucu çıkmaktadır. Bu yönü ile de taraflar kanunun emredici hükmünü dolanmış olmaktadırlar. Hatta evlilik birliği içerisinde bir çocuğun da olması halinde çocuğun velayet durumunun ne olacağı sorusu da cevapsız kalmaktadır. Bu sebeple de, cinsiyet değişikliği gerçekleştiğinde evliliğin ne olacağı ve velayet sorunun nasıl çözüleceği hususunda kanunda net ve açık düzenlemeler getirilmelidir. Bu şekilde kanunlarımız eksik ve yetersiz kalmıştır.
3. Cinsiyet Değişikliğinin Velayet Kararına Etkisi
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi cinsiyet değişikliği için aranan şartlardan birisi de evli olmama durumudur. Ancak kişi evli olmasına rağmen her nasılsa cinsiyetini değiştirmiş ise var olan evlilik “evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle açılacak boşanma davası” ile sonuçlandırılabilecektir. Ayrıca cinsiyet değiştirme durumunda şartları varsa diğer eşin maddi ve manevi tazminat talep etmesi de mümkündür. Cinsiyet değiştirme ameliyatı evliliğin sona ermesi bakımından nafaka ödenmesine de engel teşkil etmeyecektir. Evliğin sonuçları bakımından tüm düzenlemeler burada da kullanılmaya devam edilecektir.
Bu durumda evlilik birliği içerisinde çocuk var ise boşanma sonunda çocuğun durumunun ne olacağı ve velayet kararını nasıl etkileyeceği gündeme gelmektedir.
Cinsiyet değiştirme ameliyatında evli olmama şartı arandığı için velayet hakkı bakımında da Kanunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda velayet hakkının düzenlendiği genel hükümlere göre sorunun ele alınması gerekir. Çocukların velayeti konusunda boşanma halinde uygulanacak hükümler uygulama imkânı bulacaktır. TMK 182/1 maddesinde velayet hakkı konusunda hâkime takdir yetkisi tanımış ancak bu takdir yetkisinin sınırı olarak çocuğun yararının göz önüne alınması gerektiğini belirtilmiştir. Bizce velayet hakkının tanınması bakımından anne ve baba eşit durumdadır. Bu Kanunun da gereğidir. Bu bakımdan cinsiyet değiştiren kişinin de cinsiyet değiştirmeyen eşe göre velayet hakkı bakımından herhangi bir önceliği veya sonralığı söz konusu olmamalıdır.
Cinsiyet değiştiren kişinin hayat düzenli, sosyal ve maddi yaşantısında problem olmadığı gibi çocuğuna da rahatlıkla bakabilecek durumda ise velayet hakkı kendisine verilmelidir. Ancak bu konuda farklı görüşe sahip kişiler de mevcuttur.
Doktrinde kabul edilen görüşe göre, hâkim çocuğun velayetini eşcinsel ya da transseksüel yapıda olan eşe verilmemesi yönündedir. Bu görüşe göre bu eşe çocuğun velayetinin verilmesi çocuğun psikolojisinin bozulmasına sebep olacağı savunulmuştur. Kanımızca bu görüşe katılmamız mümkün değildir. Kanunda açıkça belirtildiği gibi velayet hakkı bakımından önemli olan çocuğun yararıdır. Çocuğun yararına olan eş eşcinsel ya da transseksüel olsa dahi çocuğun bakımını üstlenebilecek durumda ise ayrıca sosyal, psikolojik, maddi, manevi ve duygusal durumu da iyiyse çocuğun velayet hakkını almasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Aksi halde eşitlik ilkesine aykırı davranılacak şekilde ayrımcılığa gidilmesi ve sırf cinsiyet değiştirdi diye çocuğun velayetinin anne veya babaya verilmemesi Kanunun amacına ve ruhuna da açıkça aykırıdır. Hatta sırf cinsiyetini değiştirdi diye çocuğuna aynı sevgi ve şefkati gösteremeyeceğinin kabul edilerek velayet talebinin ret edilmesi halinde farklılaşmanın dışlandığı bir yargı anlayışının mevcut olduğu düşünülecektir.
Bilindiği üzere, bir kişi sırf Kanuni hakkını kullandı diye diğer Kanuni hakkından mahrum bırakılamaz. Bu sebeple de velayet kararının hakkaniyetli şekilde değerlendirilmesi ve ayrımcılık yapılmadan karara bağlanması gerekmektedir. Aksi yönde karar verilmesi başta Anayasa olmak üzere diğer Kanuni düzenlemelere de açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Velayet hakkının cinsiyet değiştiren eşe bırakılmaması durumunda; cinsiyet değiştiren eş Türk Medeni Kanunu m.182/2 hükmü anlamında çocuğu ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilecektir. Çocuğun psikolojisinin olumsuz etkilenebileceği durumlar söz konusu ise bu talep reddedilebilecektir.
4. Sonuç
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesindeki hükmünde cinsiyet değiştirme ve cinsiyet değiştirme için aranan şartların tek tek belirtilmiştir. Bu kanun hükmüne göre, cinsiyet değiştirmek isteyen kimse bu şartları yerine getirdikten sonra mahkemeye başvurarak cinsiyetinin değiştirilmesini isteyebilecektir. Bu şartların yerine gelmesiyle cinsiyet değişikliği gerçekleşecek ve mahkemeden nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunularak yeni durum nüfus siciline işlenecektir.
Cinsiyet değişikliği mahkemeye başvurulmadan yapılması halinde bu durum diğer eş açısından boşanma nedeni olacak ve boşanma davası açabilecektir. Açılacak boşanma davasında velayet talebinin mahkemece kanuni düzenlemeler göz önüne alınarak değerlendirilecektir.
Av. Gülden Mehmed Altın
Kaynakça:
1. Dural Mustafa – Öğüz Tufan – Gümüş Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, C.III, Aile Hukuku, İstanbul 2012,
2. Gamze Turan Başara, “Türk Medeni Kanunun 40. Maddesi Kapsamında Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, TBBD, Y.2012,
3. http://tr.wikipedia.org/wiki/Cinsiyet,
4. http://tr.wikipedia.org/wiki/Cinsiyet_de%C4%9Fi%C5%9Ftirme_ameliyat %C4%B1,
5. İpek Sağlam, Türk Medeni Kanunu Madde 40 Üzerinde Bir Değerlendirme”, EÜHFD, C.VIII,
6. Jale G. Akipek- Turgut Akıntürk- Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri Kişiler Hukuku, İstanbul 2012,
7. Kemal Oğuzman- Özer Seliçi- Saibe Oktay Özdemir, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013,
8. Kudret Güven, “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları”, GÜHFD, C.1, S.1, 1997,
9. Mustafa Dural- Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2013,
10. Rona Serozan: Medeni Hukuk, Genel Bölüm/Kişiler Hukuku, İstanbul 2011,
11. Selin SERT, Türk Medeni Kanunda Cinsiyet Değişikliği, 2015,
12. Zevkliler Aydın – Acabey Beşir – Gökyayla Emre, Medeni Hukuk (Giriş- Başlangıç Hükümleri- Kişiler Hukuku- Aile Hukuku), Ankara 2000 ,
13. Yargıtay 2 Hukuk Dairesi’nin 27.03.1986 tarihli ve 1986/651 E., 1986/3256 K. Sayılı ilamı.
