Giriş
Türk Ticaret Kanunu’nun 379. maddesi ile bir şirketin kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşacak şekilde ivazlı olarak devralması veya rehin olarak kabul etmesi yasaklanmaktadır. Kanun koyucu bu maddede öngörülen düzenlemenin dolanılmasını engellemek amacıyla 380. maddede şirketlerin, üçüncü bir kişiye kendi paylarını satın alması için avans, ödünç veya teminat vermesini yasaklamaktadır. Kanun koyucunun 380. Maddede ele almış olduğu bu yasak “finansal yardım yasağı” olarak tanımlanmaktadır.
Finansal Yardım Yasağı
Finansal yardım yasağının temelleri İngiliz Hukuk’una dayanmaktadır. Birinci Dünya Savaşı sonrasında İngiltere’de birçok şirket kaldıraçlı işlemlerle hisse alımları yapmış ve 1921’deki ekonomik krizde birçok şirket batmıştır. Bunun üzerine, finansal yardım yasağı Avrupa Birliği’nin ikinci şirketler hukuku yönergesinde de benimsenmiş ve diğer ülkelerin hukuklarında da kabul edilmiştir.[1] Avrupa Birliği hukukuna uyum sürecinde bu madde Türk hukuk sisteminde yer edinmiş ve TTK’nın 380. maddesinde düzenlenmiştir.
“MADDE 380– (1) Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Bu butlan hükmü, kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemlere uygulanmaz. Ancak, bu istisnai işlemler, şirketin, kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltıyor veya 519 uncu maddede düzenlenen yedek akçelerin harcanmalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor ve şirketin 520’nci maddede öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkân bırakmıyorsa, geçersizdir.
(2) Ayrıca, şirket ile üçüncü kişi arasında yapılmış bulunan ve bu kişiye, şirketin kendi paylarını; şirketin, şirkete bağlı bir şirketin veya şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olduğu şirketin hesabına alma hakkı tanıyan ya da böyle bir yükümlülük öngören bir düzenleme, eğer bu payları şirket alsaydı işlem 379 uncu maddeye aykırı kabul edilecek idiyse batıldır.”
Finansal yardım yasağının uygulama alanı bulabilmesi için şu üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar; (1) pay iktisabı, (2) finansal yardım işlemi ve (3) finansal yardımın alıcının pay iktisabı amacıyla yapılmasıdır.[2] Finansal yardım yasağının uygulanabilmesi için bir anonim şirketten pay iktisap edilmesi gerekir. İktisap edilen bu payların yardımı gerçekleştirecek ‘hedef şirket’ tarafından satın alınması gerekmektedir.
Her ne kadar maddenin lafzında yasaklanan işlemler sınırlandırılmış gibi görünse de hükmün gerekçesine bakıldığında “Konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan” ibaresinin geniş olarak yorumlanmasının ratio legis gereği olduğu anlaşılacaktır. Bu işlemler sınırlı değil örnek niteliğindedir. Maddenin gerekçesinde dikkate alınması gereken bir diğer husus ise; hükmün uygulanabilmesi için yasaklanan işlemin, şirketin hisse senetlerinin alınmasını amaçlaması yeterli olmasıdır. Bunun bir anlaşmaya bağlanması gerekli olmadığı gibi, iktisap işleminin kredinin, avansın veya teminatın verilmesinden önce sağlanması veya sağlanmış olması da şart değildir; daha sonra elde edilen amaç uyuşması da hükmün kapsamındadır. Önemli olan işleminin yapılış zamanı değil yapılış amacıdır.
Kaldıraçlı Devralma
Kaldıraçlı devralma işlemleri (‘leveraged buyout’(LBO)) şirket satın alam işlemlerinde kullanılan bir tür finansman işlemidir. Kaldıraçlı devralma işlemlerinde genel olarak şirket devralma işlemi için kullanılacak finansman, yine devralınacak şirketin (“Hedef Şirket”) malvarlığı unsurları ile teminat altına alınır.[3] Bu yöntemde alıcının şirketin kontrolünü ele geçirecek kadar pay iktisap edebilmek için üçüncü kişilerden sağladığı ödünç veya kredileri, iktisap ettiği ‘hedef şirketin’ malvarlığı ile temin etmesi söz konusudur. Bu devralmaların karakteristik özelliği, satış bedelinin tamamının veya önemli kısmının nihai olarak hedef şirketin malvarlığından karşılanmasıdır. Halbuki finansal yardım yasağı, anonim şirketin (paylarının) üçüncü kişiler tarafından satın alınmasında/iktisabında, borçlanmanın söz konusu şirketin malvarlığından finansman sağlanarak gerçekleştirilmesini engellemektedir.[4]
Finansal Yardım Yasağının İstisnaları
Türk Ticaret Kanunu madde 380 uyarınca finansal yardım yasağının iki istisnası mevcuttur. İlki kredi ve finans kurumlarının işletme konuları gereği devamlı olarak yaptıkları işlemlerdir. İkincisi ise şirketin kendi çalışanlarına veya bağlı şirketlerin çalışanlarına şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için avans, ödünç ve teminat vermesidir. Madde gerekçesinde bu istisnanın şirketin çalışanlarının şirketin ve bağlı şirketlerin paylarını iktisap edebilmelerini kolaylaştırmak amacıyla tanındığı ve ancak şirketin desteği serbest malvarlığından sağlaması koşuluyla geçerli olacağı belirtilmiştir. Bu işlemlerin geçerli olabilmesi için yedek akçe sınırlamalarının ihlal edilmemesi gerekmektedir.
Finansal Yardım Yasağına Aykırılığın Sonuçları
TTK 380. maddesi finansal yardım yasağına aykırı olan işlemleri batıl saymaktadır. Ancak payın iktisabının mı yoksa pay iktisabı amacı ile sağlanan finansmanın mı batıl sayılacağı tartışmalıdır. Ancak ağırlıklı görüş yasağın amacının, malvarlığının şirket menfaatlerine aykırı kullanılmasının engellenmesi olduğu ve bu nedenle yaptırımın sadece finansman işlemi bakımından geçerli olması gerektiği yönündedir.
Sonuç
TTK madde 380’de düzenlenen “finansal yardım yasağı” ile kaldıraçlı devralma işlemlerinin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. 2006 yılında yapılan değişiklikle AB hukukunda bu yasak yumuşatılmış ve belirli durumlarda finansal yardım yapılmasına izi verilmiştir. Ancak TTK 380. maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Av. M. Gül Altunay
Kaynakça:
1. Finansal Yardım Yasağı – Av. Duygu Turgut
2. Hedef Anonim Ortaklığın Kâr Dağıtımı ve Bu Yöndeki Taahhüdü Finansal Yardım Yasağını (TTK 380/1) İhlal Eder Mi? – Cem Veziroğlu, Ali Paslı
3. Türk Hukuku’nda Finansal Yardım Yasağı Ve Kaldıraçlı Devralma Modelleri
4. Kaldıraçlı Devralma (Leveraged Buyout) ve Anonim Şirketin Finansal Yardım Yasağı – Cem Veziroğlu, M. Fatih Arıcı
- Finansal Yardım Yasağı Kapsamında Kaldıraçlı Devralmalar – Prof. Dr. H. Ercüment Erdem
- Finansal Yardım Yasağı – Av. Başak Aygün
- Türk Ticaret Kanunu
