Uluslararası piyasalardaki yoğun rekabet, ihracatta yeni finansman tekniklerinin gelişmesine neden olmuştur. Özellikle gelişmekte olan ülkelerin ödeme güçlüğü içerisinde bulunmaları, Forfaiting'in yeni bir finansman tekniği olarak uygulanmasını gündeme getirmiştir.
Ticaretin gün geçerek serbestleşmesi ve gelişmesi, beraberinde finansal açıdan da serbestleşme ve gelişmeler getirmiştir. Uluslararası ticaretteki gelişmelere paralel olarak yeni finansman teknikleri ortaya çıkmış ve uygulanmaya başlamıştır.
Ortaya çıkışı 1960’lı yıllara kadar uzanan Forfaiting, “günümüz uluslararası ticaretinde (international trade), taraflarına banka kredisi dışında alternatif bir finansman sunması açısından son derece önemli bir araç” olmuş ve gün geçtikçe de önemini arttırmaktadır.
Uluslararası Forfaiting Birliği ile Uluslararası Ticaret Odasının ortaklaşa çalışmasıyla ilk kez Forfaiting’e İlişkin Birörnek Kurallar (Uniform Rules for Forfaiting-URF800) 1 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Getirilen kurallar hem birincil hem de ikincil piyasalarda gerçekleştirilecek forfaiting işlemlerinde ve forfaiting teyitlerinde uygulanmak üzere düzenlenmiştir. Belirtmekte fayda vardır ki getirilen URF800 kuralları yasa hükmü niteliğinde olmayıp, ICC (International Chamber of Commerce-Uluslararası Ticaret Odası)’nin diğer düzenlemeleri gibi taraflarca kabul edilmesi uygulama alanı bulan teamül niteliğindeki kurallar bütünüdür.
Fransızca kökenli bir kelime olan forfaiting, "hakların teslimi" anlamına gelen “a forfait” sözcüğünden türetilmiştir. Kelime anlamı olarak Fransızca' da "götürü pazarlık, götürü anlaşma", Latince de ise "alacak hakkının kayıtsız şartsız olarak teslim edilmesi" anlamına gelmektedir.
Forfaiting kelimesinin Türkçe bir karşılığı bulunmamakta olup, gerek ulusal gerekse uluslararası piyasada genel eğilim olarak Forfaiting kavramı kullanılmaktadır. Bunun yanında forfaiting sözleşmesinin taraflarını belirtmek için Forfaitist ve Forfaiter kavramları kullanılmaktadır.
Forfating piyasası, Birincil Forfaiting Piyasası (Primary Market) ve İkincil Forfaiting Piyasası (Secondary Market)’ndan oluşmaktadır.
Birincil forfaiting piyasasında taraflar, gerçek anlamda mal ve hizmet satıcısı (ihracatçı) ve diğer satıcılardır. İlk satıcıdan alacak hakkını satın alarak ilk işlemi gerçekleştirene de birincil forfaiter denir. Bu işlemler forfaiting sözleşmeleri ile gerçekleştirilir. Dünyadaki uygulamada Amerikan piyasası birincil forfaiting piyasasını oluşturmaktadır.
İkincil forfaiting piyasasında, birincil forfaiting piyasasında yapılan işlemlerin bankalar ve diğer finansal kurumlar arasında alım satımı söz konusu olmaktadır. İkincil forfaiting piyasasında yapılan işlemler, forfaiting teyitleri ile kayıt altına alınır. Burada ilk forfaiter, öncelikle, elinde bulunan borç riskinin satışına ilişkin alıcıyla satış sözleşmesi yaparak bu sözleşmenin yapılış tarihini izleyen iki iş günü içinde alıcıya forfaiting teyidi gönderir. Dünyadaki uygulamada Avrupa piyasası ve özellikle Londra piyasası örnek olarak gösterilebilir.
Forfaitingin dünya ticaretinde giderek kendini göstermesi ve uygulamasının artması, ticaretin taraflarının farklı ülkelerin kanunlarına tabi olmaları gibi sebeplerle uyulması gereken usul ve esasların belirlenerek uygulama birliğinin yaratılması gündeme gelmiştir.
Uluslararası kuruluşları ise şöyle sıralayabiliriz:
- İsviçre Forfaiterlar Birliği (Association of Forfaiters in Switzerland)
- Uluslararası Forfaiting Birliği (International Forfaiting Association-IFA)
- Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC)
Uluslararası Forfaiting Birliği ve Uluslararası Ticaret Odası ortaklığı ile hazırlanan ve 01.01.2013 te yürürlüğe giren Forfaiting'e İlişkin Birörnek Kurallar (Uniform Rules for Forfaiting-URF800) yayınlanmıştır. Bu kuralların uygulanması da tarafların bu husustaki mutabakatına bağlıdır. Taraflarca yapılan forfaiting sözleşmesinde URF800'e tabi olacağı kararlaştırıldığında taraflar için bağlayıcı olur ve resmi kurallar dikkate alınır.
Forfaiting, vadeli mal veya hizmet satışından doğan ve belirli bir ödeme planı çerçevesinde yapılandırılan vadeli alacakların 6 (bazen 3) aydan 10 yıla kadar bu hakkı elinde bulunduran ihracatçı firmaya rücu etme hakkı olmaksızın yani kayıtsız şartsız ve vazgeçilmez olarak bir banka veya finans kuruluşu (forfaiter) tarafından satın alınarak iskonto edilmesidir. Forfaiting'e konu alacaklar, genellikle poliçe veya bono şeklinde senede bağlanmış alacaklardır. Kural olarak forfaiting sözleşmelerinde şekil şartı olmamakla beraber, genellikle yazılı şekilde yapılır.
Sözleşmenin tarafları, ihratçı, ithalatçı, forfaiter ve garantör bankadır. İhracatçı (forfaitist), forfaitinge konu malı vadeli olarak ithalatçıya satan ve ödeme yükümlülüğü bulunan taraftır. İthalatçı, forfaitinge konu malı vadeli olarak alan ve bedeli belirlenen vadede ödeyecek olan esas borçludur. Forfaiter, poliçe veya senedi ihracatçıdan rücu edilemez kaydıyla satın alan, vadeden önce anlaşmaya varılan iskonto faizi oranıyla iskonto ederek ihracatçı firmaya mal bedelini fon sağlayarak ödeyen finans kuruluşudur. Forfaiter genellikle banka yada bu işlerle uğraşan bağımsız bir finansal kuruluştur. Ülkemizde forfaiting işlemlerini gerçekleştiren bağımsız kuruluşlar olmadığından genelde bankalar tarafından gerçekleştirilir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununca bankaların bu işlemi gerçekleştirebileceği hüküm altına alınmıştır. Ülkemizde bankalar dışındaki finansal kurumların bu işlemleri yapabilmeleri için 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu kapsamında kurulmuş bir şirket olmaları gerekir. Garantör Banka, alım ve satıma konu olan ticari işlem nedeniyle finansmana konu edilecek ve kredi teminat belgesi düzenleyen bankadır.
Hukuki Nitelik Ve Uygulanacak Hukuk, Zamanaşımı Mevzuu: Forfaiting sözleşmesi kanunlarımızda yer almayan, yasal düzenlemesi olmayan bir sözleşmedir. Bu bakımdan doktrinde isimsiz sözleşmeler olarak adlandırılan atipik sözleşmeler grubuna girmektedir. Forfaiting sözleşmesi karma sözleşme niteliğindedir. Karma sözleşmeler, “kanunun çeşitli sözleşme tiplerinde öngördüğü unsurların kanunun öngörmediği biçimde bir araya getirilerek oluşturulan sözleşmelerdir”. Başka bir ifadeyle “yasalarla düzenlenmiş bulunan değişik sözleşme tiplerine ilişkin değişik öğeleri, yasada öngörülmeyen biçimde bir araya toplayarak oluşturulan sözleşmelerdir”.
Bu sözleşmelerde Türk Borçlar Kanunu açısından alacağın temliki, satım, karz, vekalet hükümleri, Türk Ticaret Kanunu açısından ise kıymetli evraka ilişkin hükümler uygulama alanı bulabilecektir.
Uygulanacak Hukuk ve Yetkili Mahkemeler: Taraflar arasında anlaşmaya varılarak yapılan forfaiting sözleşmesinin URF800’e tabi olacağı hususunun kararlaştırılmış olması durumunda, URF’nin 5.maddesi gereğince sözleşmede uygulanacak ülke hukuku ve yetkili mahkeme, taraflarca belirlenmesi önerilmiştir. Her ne kadar bu madde öneri niteliğinde olsa da tarafların bu hususu mutlaka belirlemeleri önem arz etmektedir. Uygulanacak hukuk genelde forfaiter tarafından belirlenir, çünkü sözleşmeye konu ihracat finansmanını sağlayan forfaiter’dır. Dolayısıyla forfaiter kendi ülke yasalarının uygulanmasını arzu etmektedir.
Hukuk seçimi yapılmamışsa uluslararası nitelikteki bir ticari sözleşmede taraflar, uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemeyi belirlememişlerse, bunun tespitini, uyuşmazlık önüne gelen hakim kendi yasalarına göre değerlendirerek yapar. Uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme seçimi yapılmadığında taraflardan her biri, kendi mahkemesini yetkili görerek karşı tarafı dava edebilecektir.
İhracatçı ile forfaiter arasında yapılan forfaiting sözleşmesinde, uyuşmazlık çıkması halinde hangi hukukun uygulanacağı belirlenmemişse, hukukumuz açısından MÖHUK m.24 dikkate alınır.
Tahkim şartı; Taraflar anlaşarak hukuk seçimi yapabilecekleri gibi, bir uyuşmazlık çıkması halinde mahkemeye gitmek yerine tahkime gitmeyi de kararlaştırmış olabilirler.
Tahkim, “uyuşmazlıkları tahkim kurulları denilen özel kurumlar aracılığıyla çözmeye yönelik bir uyuşmazlık çözüm yöntemi”, “devletlerin mahkemeleri yerine tarafların seçtiği hakem veya hakemlerin oluşturduğu hakem heyetinin yargılama yapması ve karar vermesidir”.
Uluslararası ticaretteki tahkim yargılamaları, bazı uluslararası organizasyonların koyduğu kurallar çerçevesinde ve gözetiminde gerçekleştirilir. ICC Uluslararası Tahkim Divanı nezdindeki Tahkim Mahkemesi de bunlardan biridir. Tarafların tahkime gidebilmeleri için, sözleşmelerine tahkim şartı koymaları ya da sözleşmede böyle bir şart yoksa sonradan yapacakları özel bir sözleşme ile tahkime gitmeyi kararlaştırmış olmaları gerekir. Bu kurala tahkim şartı denir. Tahkim şartında; uyuşmazlığın, nerede, kaç hakem tarafından, hangi ülke hukukuna göre çözümleneceği belirlenir.
Forfaiting sözleşmesinde zamanaşımı, hukukumuzda MÖHUK m.8 gereği zamanaşımı hususu hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka göre belirlenmektedir. Örneğin sözleşme İngiliz kanunlarına tabi olarak düzenlenmişse, İngiliz kanunlarındaki zamanaşımı süresi nazara alınır.
Forfaiting sözleşmesi, forfaiter tarafından devralınan alacakların, ithalatçı veya garanti bankası tarafından ödenmesiyle sona erer.Bazı durumlarda forfaiting sözleşmesi kendiliğinden sona ermektedir. Bu durumlar;
- Taraflardan birinin ölümü
- Taraflardan birinin iflası
- Forfaiter veya ihracatçı tüzel kişi ise, tüzel kişiliklerinin sona ermesi.
Tarafların anlaşmaları halinde de forfaiting sözleşmesi karşılıklı olarak sona erdirilebilir.
Av. Esra Melis İstikbal
Kaynakça:
1. Şanlı, Cemal/Ekşi, Nuray, Uluslararası Ticaret Hukuku, Arıkan Basım Dağıtım, İstanbul 2005
2. Ekici, Akın/Durakanoğlu, Nihayet, ICC Kuralları Işığında Forfaiting, Legal Kitabevi,2014
3. Yavuz, Cevdet ; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yenilenmiş 6.Baskı, İstanbul 2002
4. Zevkliler, Aydın; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Seçkin Yayıncılık 2011
5. Akartepe, Aspaslan, Forfaiting Sözleşmesi, AÜEHFD, C.VIII, s.3, 2004
