Doktrinde ve uygulayıcılar arasında, milletlerarası tahkim anlaşmaları yönünden 805 sayılı Kanun’un uygulanamayacağı veya bu yöndeki gereklilik belirtilmiş olsa da Yargıtay’ın süregelen içtihatlarında, söz konusu kanunun uygulanması, daha doğru bir tabirle yanlış yorumlanması tahkim anlaşmalarını geçersiz kılmıştır. Bilindiği üzere, ticari hayatın akışı içerisinde özellikle uluslararası sözleşmeler bakımından, sözleşmenin her zaman Türkçe dilinde hazırlanması mümkün olmamaktadır.
Özellikle, yüzlerce sayfa ve teknik şartnameyi içeren inşaat ve altyapı sözleşmeleri bakımından uygulamada bu sözleşmelerin aynı zamanda yeminli tercümanlar tarafından Türkçe çevirilerinin yapılması suretiyle hazırlanması maliyeti de arttıracaktır. Zaman ve maliyet göz önüne alındığında, söz konusu kanunun ticari hayatın ihtiyaçlarından kopuk olduğu da yadsınamaz bir gerçek olarak ortaya çıkar. Üstelik, sözleşmelerin uyuşmazlık çözümüne ilişkin olarak yetkili ve görevli mahkeme seçimi veya tahkim sözleşmesi niteliğindeki hükmü, sırf bu kanun uygulaması nedeniyle geçersiz sayılabilmekte, böyle bir tehlikeyle karşı karşıya kalabilmektedir.
Kanun MTK ile birlikte yorumlanması veya salt kendi maddeleri çerçevesinde yorumlanması halinde, uluslararası nitelikte yer alan sözleşmelerin kanunun yarattığı engele takılmayacağı düşünülse de sözleşmelerin hangi dilde tanzim edilebileceği meselesi taraf iradelerini sakatlayacak mahiyette bir kanunla engellenmemelidir. Tarafların kendilerini en iyi ifade edebildikleri dilde sözleşme yapma özgürlüğünün varlığını kabul etmek gerekmektedir.
Kanun koyucu 805 sayılı Kanun’dan sonra taraf olmayı tercih ettiği 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve 1961 tarihli Avrupa Sözleşmesi ile 2001 yılında yürürlüğe koyduğu Milletlerarası Tahkim Kanunu vasıtasıyla milletlerarası tahkim anlaşmalarının şekli bakımından 805 sayılı Kanun’un dışına çıkarak, müstakil bir hukukî rejimi tayin etmiştir. Bu düzenlemelere göre tahkim anlaşmasının hangi dilde tanzim edildiği hukuken önem taşımadığından, bir milletlerarası tahkim anlaşması sırf yabancı dilde tanzim edildiği için geçersiz sayılamaz.
Buna rağmen, Yargıtay ve BAM kararlarında yansıdığı üzere, milletlerarası tahkim anlaşmalarının da 805 sayılı Kanun kapsamında görülmesi konusunda ısrarcı olunmuş, hatta atıf yoluyla yapılan tahkim anlaşmaları dahi bu Kanun kapsamında değerlendirilmiştir. İstanbul 12. BAM’ın 2019/2389 E., 2020/189 K. sayılı kararında bir charterparty sözleşmesinde, konşimentoya yapılan atıfla tahkim anlaşmasının yapılabileceği kabul edilmiş ancak tarafların Türk olması nedeniyle yabancı dilde kaleme alınan, tahkim klozunun geçersizliğine karar verilmiştir.
805 sayılı Kanun’un doğru yorumlanması ve doğru uygulanması kaydıyla, milletlerarası tahkim anlaşmaları bakımından sorun yaşanmayacağı kabul edilmiş olsa da, tarafların istedikleri dilde sözleşme akdedebilmeleri önünde bir engeldir. Doktrinde bazı yazarlar, Türk şirketleri arasında kurulan “Türkiye dâhilindeki” tahkim anlaşmalarının Türkçe olması öngörülmesinin sorun yaratmayacağını belirtmiş olsalar da, bu yaklaşımı anlamak da oldukça güçtür.
Örneğin Emre Esen’e göre “Türkiye dâhilindeki” anlaşma, yabancı unsur taşımayan anlaşma olduğu için, yabancı unsurlu ilişkilere dair tahkim anlaşmaları “Türkiye dâhilinde” olma koşuluna uymaz ve Türkçe zorunluluğuna tâbi olmaz. Bu görüşe göre, yabancı şirketler ile Türk tabiiyetindeki gerçek veya tüzel kişiler arasındaki ilişkiler bakımından Türkçe zorunluluğunu düzenleyen maddede sözleşmeler sayılmadığı için, bu kişiler arasındaki tahkim anlaşmaları bakımından Türkçe zorunluluğu söz konusu değildir. Türkçe zorunluluğuna uyulmamasının müeyyidesi, yabancı dilde düzenlenen belgenin ilgili şirket veya müessese lehine nazara alınmamasıdır ancak sözleşmenin yabancı dilde olmasını sağlayan taraf bundan yararlanmamalıdır. [1]
İki Türk taraf arasında akdedilen bir sözleşmenin de bazı hallerde İngilizce yazılması ve İngilizce yorumlanması gerekmektedir. Bazı hallerde, bir ana sözleşme etrafında gelişen çok taraflı ticari ilişkiler gereği, sözleşmelerin back-to-back yapılması, ana sözleşmedeki referanslara atıfla kaleme alınması gerekebilir. Bir uluslararası alt yapı projesinde, yüklenicilerden birinini Türk olması ve işin bir bölümünü kendi iştiraklerinden birine veya bir üçüncü kişiye taşere etmesi hali böyledir. Bu halde, Türk şirketinin Türkçe dilinde bir sözleşme yapmaya çalışması risklidir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2 Ekim 2020 tarihinde, 020/1714 E. 2020/2652 K. 2020 sayılı kararında tahkim yargılamasına konu uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunması nedeniyle iki Türk taraf arasında yabancı dilde akdedilen sözleşmenin 805 sayılı İktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun’a (“805 sayılı Kanun“) aykırılık teşkil etmeyeceğine hükmetmiştir. Yargıtay verdiği bu kararda, tahkim yargılamasına konu uyuşmazlıkta 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi gereğince yabancılık unsurunun bulunması nedeniyle 805 sayılı Kanun’a aykırılığın söz konusu olmadığını belirttiği kararında, MTK 15. Madde iptal sebepleriyle yapılan incelemede Yargıtay, dava şartları ve hukukun uygulanması yönünden tahkim kararının bozulmasını gerektiren bir yön bulamamış, aynı zamanda MTK 2. Maddesi gereğince yabancılık unsuru bulunduğundan 805 sayılı yasaya aykırılığın oluşmayacağı yönünde karar bildirmiştir. [2]
Bu bakımdan Yargıtay, iki Türk taraf arasında imzalanan ve yabancılık unsuru barındıran sözleşmenin yabancı dilde akdedilmesinin 805 Sayılı Kanun’a aykırılık teşkil etmeyeceğine hükmetmiştir. Bu yönüyle yabancılık unsuru barındıran bir sözleşmenin taraflarına bakılmaksızın başka bir dilde akdedilmesi ve tahkim şartının geçerli sayılması önemli bir gelişmedir.
Ancak, uygulamada söz konusu kanunun halen sorun yaratabileceğinden hareketle, akdedilen bir sözleşmede yabancılık unsuru olsun veya olmasın, bu tartışmadan uzak kalmak için, en azından uyuşmazlık çözümüne ilişkin maddenin tercümesinin yaptırılması suretiyle sorun çözülebilir.
Av. İlke Boyacıoğlu
Kaynakça:
1. Esen, Emre. “İktisadi Müesseselerde Mecburî Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun’un Milletlerarası Tahkim Anlaşmaları Üzerindeki Etkisi”, DergiPark Public and Private International Law Bulletin Arşiv, Cilt 40, Sayı 1, Yıl 2020, s.203-229
2. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/e-2020-1714-k-2020-2652-t-2-10-2020
