Özgün Law Firm

Özgün Law Firm

HALKA KAPALI ANONİM ŞİRKETLERDE ÖRTÜLÜ KÂR DAĞITIMININ TİCARET HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

HALKA KAPALI ANONİM ŞİRKETLERDE ÖRTÜLÜ KÂR DAĞITIMININ TİCARET HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Giriş

 

Anonim şirketlerin temel amacı, kâr elde etmek ve elde edilen kârın pay sahiplerine dağıtılmasıdır. Anonim şirketlerin temel amacı doğrultusunda da kâr payı hakkı, pay sahiplerinin vazgeçilemez haklarından bir tanesidir.

Bu kapsamda anonim şirketin hesap döneminin sonunda kâr elde etmesi halinde, usulüne uygun şekilde kâr, pay sahiplerine dağıtılabilecektir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, kâr dağıtımının olması halinde şirket açısından bir takım vergisel yükümlülükler meydana gelecektir.

Örtülü kazanç aktarımı 5220 sayılı Kurumlar Vergisi Kanun’unda (“KVK”) 13. maddede düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır.”  

Burada ilişkili kişiler; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları, ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarını ifade etmektedir.

KVK’da örtülü kâr kavramı; örtülü kazanç dağıtımı veya örtülü sermaye tespiti sonrası ortaya çıkan vergilendirilmemiş haksız menfaatler için kullanılan bir tanımlama olarak ifade edilebilir. Örtülü kazanç aktarımı müessesi her ne kadar KVK’da düzenlenmiş olsa da Ticaret Hukuku kapsamında da uygulama alanı bulacaktır.

Örtülü kâr ve/veya kazanç aktarımı Ticaret Hukukuna hakim olan “eşit işlem ilkesi” “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı” “sermayenin korunması” ve “malvarlığının korunması gibi temel ilkelere açıkça aykırıdır.

 

2. Halka Kapalı Anonim Şirketlerde Kâr Payı Kavramı

 

Belirtildiği üzere anonim şirketlerin temel amacı kâr elde etmek ve elde edilen kârın pay sahiplerine dağıtılmasıdır. Kâr payı, net dönem kârı veya kâr dağıtımına konu edilebilecek kaynaklar üzerinden ortaklara ve kâra katılan diğer kimselere genel kurulca dağıtılmasına karar verilen tutar olarak, en önemli mali hak ve ortaklar tarafından şirkete ödenen sermayenin bir semeresi [1]BAHTİYAR, s. 295.”  olarak ifade edilmektedir.

 

Anonim şirketler, hesap dönemi sonunda şirketin elde etmiş olduğu kârı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 509’da belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde TTK m. 508’de öngörülen orana uygun şekilde dağıtacaktır. Kâr payının dağıtılması kavramı anonim şirketler için son derece önemli olup yalnızca TTK m.523’teki istisnai hallerin birisinin bulunması halinde; şirket kâr payı dağıtmaktan kaçınabilir.

 

3. Örtülü Kâr – Örtülü Kazanç Dağıtımı – Örtülü Sermaye Kavramları

 

Örtülü kâr; sermaye şirketlerinin, vergi kaçırmak ve/veya şirketle ilişkili kişilere haksız menfaat sağlamak amacıyla, örtülü sermaye kullanarak veya ilişkili kişilere örtülü kazanç aktararak, şirket açısından haksız ve hukuksuz bir şekilde matrahtan indirilecek bir gider oluşturulması veya ilişkili kişi açısından haksız bir menfaat temini elde edilmesi hali olarak ifade edilebilmektedir. [2] KARSLIOĞLU, s. 107-108.

 

KVK’da örtülü kazanç dağıtımı, şirketlerin pay sahipleri veya ilişkili kişilere, vergilendirme işlemine tabi olmayacak şekilde, asıl niyeti peçeleyerek emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak şekilde yapmış oldukları haksız kazanç aktarımı olarak tanımlanmıştır.

 

Tanımdan görüleceği üzere, ilişkili kişilere emsallere göre daha düşük faizle veya faizsiz borç verilmesi, [3] GÜCENME GENÇOĞLU/ERTAN, s.88. ilişkili kişilerden emsallere göre daha yüksek faizle borç alınması KVK’ya göre örtülü kazanç aktarımı olarak kabul edilmelidir. Örtülü Kazanç aktarımında amaç emsallere uygun olmayan şekilde işlem yapılarak ilişkili kişiye vergisiz menfaat sağlanmasıdır.

 

Örtülü Sermaye kavramı KVK m.12’de “Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılır.” şeklinde ifade edilmiştir.

 

Örtülü sermaye genel bir anlatımla, şirkete sermaye koymak zorunda olan pay sahiplerinin, şirketin sermayesi olması gereken bedeli sermaye olarak koymak yerine başka adlar altında şirkete borç olarak vermelerini ama şirketin de bu miktarı sermaye gibi kullanmasıdır. Örtülü sermaye kapsamında ilişkili kişiden öz sermayenin üç katını aşan tutarda borç alındığında, borç alınan ilişkili kişiye borca ek olarak faiz ödemesi de yapılmaktadır. KVK’ya göre bu işlem ilişkili kişiye vergilendirilmeden menfaat sağlanması olarak nitelendirilmiştir.

 

Özetle, örtülü kazanç dağıtımı veya örtülü sermaye kullanılarak ilişkili kişiye vergisiz menfaat sağlanmasının sonucu örtülü kâr dağıtımıdır. Bu üç kavram vergi hukukunu çok yakından ilgilendirse de Ticaret Hukuku açısından da belirli sonuçlar doğurmaktadır.

 

4. Örtülü Kâr Dağıtımının Ticaret Hukukuna Hâkim Olan İlkeler Bakımından Değerlendirilmesi

 

Yukarıda açıklandığı üzere örtülü kâr dağıtımı kavramı KVK’da bir vergi güvenliği olarak düzenlendiğinden vergi hukukunu çok yakından ilgilendirmektedir. Ancak kâr payının dağıtılması; şirketi, ilgili pay sahiplerini ve diğer pay sahiplerini de ilgilendirmektedir. Bu kapsamda örtülü kâr dağıtımının yalnızca Vergi Hukuku açısından sonuçları olmayıp Ticaret Hukuku açısından da belirli sonuçları olmaktadır.

 

Örtülü kazanç dağıtımı söz konusu olduğunda, ortada emsallere aykırı bedelle, ilişkili kişiye sağlanmış haksız bir menfaat bulunmaktadır. Şirket de bu haksız menfaatin neticesinde zarara uğrayacaktır. Şirketin uğramış olduğu bir zarar olmasa dahi, şirketin diğer pay sahipleri açısından haksızlık ve dolaylı zarar gündeme gelecektir.

 

Bunun yanı sıra sermaye yönünden şirketin olumsuz etkilenmesi de söz konusu olacaktır. Ayrıca aşağıda detaylıca açıklanacağı üzere, örtülü kâr ve/veya kazanç aktarımı Ticaret Hukukuna hakim olan “eşit işlem ilkesi” “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı” “sermayenin korunması” ve “malvarlığının korunması gibi temel ilkelere açıkça aykırıdır.

 

TTK’nın temel ilkelerinden bir tanesi “eşit işlem ilkesi” olup TTK’nın 357. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede “Pay sahipleri eşit şartlarda eşit işleme tabi tutulur.” hükmü yer almaktadır. Anonim şirketlerde, pay sahipleri açısından eşit işlem ilkesi üst bir ilke olup, doğrudan veya dolaylı olarak pay sahiplerini ilgilendiren konularda, şirketin eşit şartlardaki pay sahiplerine eşit davranması zorunludur. Bu yaklaşımla, şirketin pay sahibiyle arasındaki bir ticari ilişkide, diğer pay sahiplerine oranla, o pay sahibine daha fazla menfaat sağlanması, hukuka aykırı olacaktır. [4] TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU), s.354 vd.

 

Yargıtay’ın görüşüne göre; pay sahibine emsallere uygunluk ilkesine aykırı şekilde menfaat sağlanması halinde işbu menfaat haksız menfaat olarak nitelendirilmeli ve örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilmelidir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2018/353 E., 2019/2685 K. sayılı 08.04.2019 tarihli kararında;

 

“Sözü edilen karar, şirket ortağının, ortaklıktan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki kâr payı alma hakkını, elde edilen kârın yönetim kurulu üyelerine örtülü olarak dağıtılması suretiyle sınırlandırmaktadır. Ayrıca, bu kararla, şirket bünyesinde aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olarak da görev yapan ortaklıkların elde edilen kârdan daha fazla pay alabilmesinin önü açılmakta, karar bu yönüyle, eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu itibarla, mahkemece, anılan kararın örtülü kâr payı dağıtma amacı taşıyan ve eşit işlem ilkesine aykırı olduğu gözetilerek, butlanına karar verilmesi gerekirken bu hususta bir değerlendirme yapılmaması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.” [5] şeklinde hüküm vermiştir.

 

Yine İstanbul 14. Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2020/567 E., 2020/593 K. sayılı ve 17.06.2020 tarihli kararında;

 

“Davacı 01/08/2013 tarihli genel kurul toplantısında yönetim kurulu üyeliğine seçilmiş ve davacıya da huzur hakkı ödenmemesine yönelik karar alınmıştır. 31/10/2014 tarihli genel kurul toplantısında davacı yönetim kurulu üyeliğinden çıkarıldıktan sonra 16/01/2015 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında diğer iki yönetim kurulu üyesine ücret ve huzur hakkı ödenmesine yönelik karar, şirketin faaliyet gelirinin bulunmaması, gelirinin faaliyet dışı kalemlerden oluşması ve yöneticilerin olağanüstü bir çalışma yapmalarını gerektiren bir faaliyetinin bulunmaması karşısında dürüstlük kuralına aykırıdır. ... ve ... için takdir edilen aylık toplam 75.000,00 TL ücret ödemesi, şirketin ekonomik yapısı ve faaliyetleriyle uyumlu olmayıp, örtülü kazanç transferi niteliğindedir.” [6] şeklinde hüküm kurmuş ve genel kurulda alınan kararın butlanına karar verilmiştir.

 

Ayrıca örtülü kâr dağıtımı konusuyla alakalı olan TTK’ya hâkim olan ilkelere; şeffaflık ve dürüst resim ilkeleri de dahildir. Şeffaflık ilkesi, pay sahiplerinin şirket bilgilerine kolaylıkla ulaşabilmesini sağlamak amacıyla getirilmiş bir ilkedir. [7] TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), s. 318. TTK m. 515’te dürüst resim ilkesi düzenlenmiş olup maddeye göre; “Anonim şirketlerin finansal tabloları, Türkiye Muhasebe Standartlarına göre şirketin malvarlığını, borç ve yükümlülüklerini, öz kaynaklarını ve faaliyet sonuçlarını tam, anlaşılabilir, karşılaştırılabilir, ihtiyaçlara ve işletmenin niteliğine uygun bir şekilde; şeffaf ve güvenilir olarak; gerçeği dürüst, aynen ve aslına sadık surette yansıtacak şekilde çıkarılır.”

 

Yukarıda açıklandığı üzere; örtülü kâr dağıtımı kavramı Vergi Hukukuna ilişkin vergi güvenliğinin sağlanması için düzenlenen bir kavram olsa da Ticaret Hukukunu da yakından ilgilendirmektedir. Örtülü kâr dağıtımı, yukarıda sayılan TTK’daki temel ilkelere aykırılık teşkil ettiğinden genel kurulda buna ilişkin bir karar alınması butlan sebebi teşkil etmektedir.

 

5. Sonuç

 

Şirketin pay sahibi veya ilişkili kişiyle girdiği ticari ilişkilerde emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak sağladığı haksız menfaatler örtülü kazanç dağıtımı, sağlanan haksız menfaatler pay sahibine veya ilişkili kişiye dağıtılmış örtülü kâr olarak nitelendirilmektedir. Belli şartlarda pay sahibinin veya pay sahibiyle ilişkili kişilerin şirkete verdikleri borçlar örtülü sermaye sayılmakta ve bu borçlar için ödenen faiz vb. ödemeler de örtülü kâr dağıtımı olarak nitelendirilmektedir. Örtülü kâr dağıtımı ergi güvenliğinin sağlanabilmesi için KVK’da düzenlenmiş bir müessesedir.

 

Ancak, örtülü kâr dağıtımı müessesi TTK’ya hâkim olan ilkelerden; “eşit işlem”, “sermayenin korunması”, “şeffaflık” ve “dürüst resim” ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir. Yine örtülü kâr dağıtımı müessesi TTK kapsamındaki yasaklardan; “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı” ve “şirketle işlem yapma yasağı”na aykırılık teşkil ettiğinden örtülü kâr dağıtımı vergi güvenliğini sağlamanın yanında TTK hükümlerine göre de hukuka uygun değildir.

 

Stj. Av. Umut Alperen Öztürk

 

Kaynakça:

1. Bahtiyar, Mehmet: Ortaklıklar Hukuku, 13. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2019, s. 295.” 

2. Karslıoğlu, Hasan: Anonim Şirketlerde Örtülü Kâr Dağıtımı, 1. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015., s. 107-108.

3. Gücenme Gençoğlu, Ümit/Ertan, Yasemin: Türkiye’de Örtülü Sermaye ve Örtülü Kazanç Dağıtımı: İMKB 50 Endeksinde Bir Uygulama, Muhasebe ve Finansman Dergisi, S. 56, Ekim, 2012, s.88.

4. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), s.354 vd.

5. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2018/353 E., 2019/2685 K. sayılı 08.04.2019 tarihli kararı

6. Yine İstanbul 14. Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2020/567 E., 2020/593 K. sayılı ve 17.06.2020 tarihli kararında;

7. Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), s. 318.

MAKALEYİ PAYLAŞIN
MAKALEYİ YAZDIRIN