Kamulaştırmasız el atma; idarenin; özel mülkiyette bulunan taşınmazlara kişinin mülkiyet hakkını kısıtlayacak şekilde müdahale etmesidir. Doktrinde kamulaştırmasız el atmanın, idarenin kamu hizmetlerinin görülmesi için ihtiyaç duyduğu taşınmazları kamulaştırma işlemi olmaksızın veya kamulaştırma işlemine başlamakla birlikte bu işlemi sonuçlandırmaksızın özel hukuk kişilerine ait taşınmazlara el koyması veya taşınmaza fiili olarak el koymamakla beraber mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkileri kanunda öngörülenin üzerinde aşırı sınırlaması olduğu belirtilmiştir.
İdarenin bu müdahalesi, herhangi bir yasal dayanağı bulunmaksızın fiilen el atma şeklinde olabileceği gibi el atmanın yasal bir dayanağı bulunmakla beraber mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkilerin kullanılmasının uzun süre kısıtlanmasına yol açacak tarzda hukuken el atma şeklinde de olabilir.
Hukuken el atma kavramı, Kamulaştırma Kanunu’nda; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufun hukuken kısıtlanması” olarak tanımlanmıştır.
Hukuken el atma, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el koyma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin İptal Kararından Önceki Durum
Kamulaştırma Kanunu’nun Ek Madde 1’de idare tarafından hukuki olarak el atılan taşınmazlara ilişkin olarak uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde bu taşınmazın ilgili idareler tarafından kamulaştırılacağı hüküm altına alınmıştır.
İdareye beş yıllık süre imkanı tanıyan Kamulaştırma Kanunu Ek madde 1 07.09.2016’da Resmi Gazetede yayınlanan 6745 sayılı Kanun ile gelmiştir. İlgili hükümde aynen;
“Ek Madde 1- (Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.” denilmektedir.
İşbu hüküm gereğince, idarenin eyleminin hukuka uygun olması için idareye kanundan kaynaklanan beş yıllık süre verilmiş olup; işbu sürenin tamamlanması neticesinde idare tarafından halen kamulaştırma yapılmamış olur ise idare tarafından taşınmaza hukuken el atılmış olmaktadır.
Buna göre, idareler imar planları yaparak özel mülkiyette bulunan taşınmazları resmi yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayırabilmektedir. Bu kapsamda, yapılan düzenleme sonucu idarelerin özel mülkiyet konusu taşınmazları 5 yıllık süre zarfında imar programlarına alarak kamulaştırması gerekmektedir.
Uygulamada belediyenin, kamu kurumlarının talebi ile yaptığı bu kısıtlamalar yıllarca kamulaştırma yapmaksızın süresi belirsiz şekilde onlarca yıl devam etmektedir. Bu kapsamda, mülk sahiplerinin taşınmazı üzerinde bulunan kısıtlılık nedeniyle hiçbir kullanım ve tasarrufta bulunma hakkı olmadığı gibi, idarelere taşınmazın kamulaştırılması ya da yapılaşmaya izin verilmesi kapsamında yapılan başvurular da anılan taşınmazların kamulaştırma programına alınmadığından kamulaştırılamayacağı gerekçesi ile reddedilmekteydi.
İdare tarafından söz konusu 5 yıllık süre içerisinde kamulaştırma yapılmaması halinde hukuki olarak el atılmış sayılan taşınmaza ilişkin olarak taşınmazın maliki tarafından idareye karşı idari yargıda dava açılabilmektedir. Ancak taşınmazın maliki tarafından dava açılmadan evvel idare ile uzlaşma süreci ile idareye başvuru işlemleri süreci tamamlanmalıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce 2942 sayılı kanuna eklenen geçici madde 11 uyarınca idareye karşı dava açma süresi 07.09.2021’de başlamakta idi. Şöyle ki;
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na, 6745 sayılı “Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu”nun 34. maddesi ile eklenen Geçici Madde 11 uyarınca;
"Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Görüldüğü üzere, itiraz konusu madde, yürürlüğe girdiği tarihten önceki kısıtlılık sürelerinin dikkate alınmaması sonucunu doğurmaktaydı. Dolayısıyla bu düzenleme, zaten kısıtlılığı devam eden taşınmazlar yönünden Kanun’un ek 1. maddesiyle maliklere tanınan idareye başvuru ve idari yargıda dava açma hakkının kullanılabilmesi için geçmesi gereken beş yıllık süreyi yeniden başlatmaktaydı
Söz konusu kararın Anayasa Mahkemesi tarafından iptaline karar verilmese isi idare tarafından taşınmaza hukuki olarak el atılması halinde 2021 tarihinden itibaren yasal olarak işlemlere başlanarak, uzlaşma süreci ve idareye başvuru süreçleri tamamlandıktan sonra dava yoluna gidilebilecekti. Dolayısıyla, idarenin hukuka aykırı işlemi nedeni ile mağdur olan kişiler, yargılamaya ilişkin bu düzenlemeyle birlikte bir kere daha mağdur durumda olmaktaydılar.
Zira, söz konusu düzenleme Anayasa ve AİHS maddelerine açık bir şekilde aykırı olup; söz konusu düzenlemenin uygulanması ile kişilerin dava açma hakkı yani mahkemeye erişim hakkı ellerinden ikinci kez alınarak “Etkili Başvuru Hakları” ihlal edilmekteydi.
Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı
Yukarıda sözü edilen kanun maddesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle “norm denetimi” kapsamında Anayasa Mahkemesine birçok başvuru yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 28/3/2018 tarihli toplantısında E.2016/196 numaralı dosyada 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na, 20/8/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle eklenen geçici 11. maddenin iptaline karar vermiş olup; söz konusu karar 25/05/2018 tarihinde yayınlanmıştır.
Söz konusu kanun hükmünün iptal edildiği Anayasa Mahkemesi’nin 2016/196 E. 2018/34 K. Sayılı ilamında aynen;
“Bunun yanında taşınmazın imar planında kamu hizmetine ayrılması henüz bir kamulaştırma yapılmayıp fiilen de taşınmaza el atılmadığı için mülkiyet hakkını ortadan kaldırmamakla birlikte malikin mülkiyet hakkından doğan yetkilerini önemli ölçüde kısıtlamaktadır. Bu kapsamda kamu hizmet alanı olarak ayrılmasından dolayı taşınmaz üzerinde inşai faaliyette bulunulabilmesi mümkün olamadığı gibi bu durumun satış, bağış, ipotek ve diğer irtifak haklarının tesisi yönünden yapılacak işlemler ve taşınmazın rayiç değeri bakımından da olumsuz etkileri bulunmaktadır. Dolayısıyla imar uygulamalarının ve bu bağlamda taşınmazların imar durumunun kamu hizmet alanı olarak belirlenmesinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Nitekim 2942 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinde de uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılması nedeniyle malikin tasarrufunun hukuken kısıtlandığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte itiraz konusu kuralda olduğu gibi mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın belirsiz veya uzun süreli olması durumunda da mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale söz konusudur.”
denilerek imar uygulaması sonucu taşınmazın kamu hizmetine tahsis edilmesi suretiyle getirilen kısıtlamaların Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yeniden başlamasına yol açan itiraz konusu kararla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olmamasına istinaden iptaline karar verilmiştir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere, mülkiyetin kontrolüne ilişkin söz konusu müdahaleler bakımından kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisi çerçevesinde söz konusu kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yönünden belirtilen fiilî ve hukuki engeller sebebiyle malikin makul ve belirli bir süre boyunca bu kısıtlamalara katlanması beklenebilir. Ancak bu sürenin uzaması hâlinde söz konusu kısıtlamalar, taşınmaz malikine yüklenen külfeti ağırlaştıracağı gibi kısıtlılık süresinin uzamasına bağlı olarak malikin zararını karşılayabilecek herhangi bir giderim imkânının getirilmemesi de malike aşırı bir külfet yüklenmesine sebep olacaktır.
İtiraz konusu kanunda, imar uygulamasıyla getirilen kısıtlılık yönünden öngörülen beş yıllık sürenin maddenin yürürlük tarihinden itibaren yeniden başlaması hüküm altına alınmıştır. Başka bir ifadeyle, mülkiyet hakkından dilediği gibi tasarruf edebilmesi ve yararlanabilmesi kısıtlanan malikin kamulaştırma bedeline kavuşabilmesi veya söz konusu kısıtlılık hâlinin kaldırılarak mülkiyet hakkından yararlanabilmesi için geçmesi gereken beş yıllık sürenin yeniden başlaması söz konusu olmaktadır. Kanun koyucu bu süre nedeniyle malikin uğradığı zararları telafi etmeye veya gidermeye yönelik herhangi bir düzenleme ise getirmemiştir. Üstelik bu kısıtlılık nedeniyle açılacak davalarda taşınmazı kullanamamaktan doğan zararların tazminine yönelik bir düzenleme mevcut olmadığı gibi itiraz konusu kanun, yürürlük tarihinden önceki kısıtlılık sürelerinin de dikkate alınmamasına yol açmaktadır. Bu durum ise malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile malikin mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır. Anayasa Mahkemesi, iptal gerekçesi olarak Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ana ilkeleri düzenleyen 35. madde kapsamında incelenmesi akabinde söz konusu hüküm Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Netice itibariyle, itiraz konusu kanun maddesi ile mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olmamasına istinaden söz konusu kanun hükmü Anayasa Mahkemesi ile iptal edilerek işbu hukuka aykırılığın önüne geçilmesi sağlanmıştır.
Av. İpek Öztaş
Kaynakça:
1. Av. Temel Cemil, Av. Özülkü Taner Uygulamada Kamulaştırmadan Doğan Davalar Kamulaştırmasız El Atma Davaları Hukuki El Atma ve Geçici İşgalden Doğan Tazminat Davaları
2. ÇABRİ, Sezer; Kamulaştırmasız El Atma Kavramının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 tarihli Kararı Doğrultusunda Tanımlanması
3. Doç. Dr. Yalçınduran Türker Kamulaştırmasız El Koyma, Yetkin Yayınları
4. YHGK 2010/5-662 E. 2010/551 K. 15.12.2010 tarihli ilam
5. Anayasa Mahkemesi’nin 28/3/2018 tarihli toplantısında tesis edilen E.2016/196 numaralı iptal kararı
