Özgün Law Firm

Yabancı bir mahkeme kararının icrai etkilerinin bir başka ülkede icra edilebilmesi prosedürünü ifade eden “tenfiz”; hukukumuzda, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 50. Maddesinde düzenlenmiştir.

Maddeye göre; Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.                                          

Aynı Kanun’un 54. Maddesinde ise 54’te ise Türk hukukunda tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan şartlar düzenlenmiştir. Buna göre, yabancı bir mahkeme kararının Türkiye de tenfiz edilebilmesi için;

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir “devlet mahkemesince” verilmiş olmaması.

             c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Yukarıda b bendinde yer alan ve altını özellikle çizmiş olduğumuz ilamın “devlet mahkemesince” verilmiş olması şartı, diğer bir deyişle ilamın yabancı bir devletin “yargı organı” tarafından verilmiş bir kararın varlığını ifade etmektedir. MÖHUK md. 50 ve 54 de “mahkeme” ifadesi kullanılmış olmakla birlikte, uygulamada bu ifadenin amaca uygun olarak geniş yorumlandığını görmek mümkündür.

Zira, mahkeme dışında, hakem kararlarının tenfizinde bir şüphe bulunmadığı gibi, ayrıca Türk Konsolosluklarınca onaylanmış noter senetlerin ilam gibi icrası da mümkündür.

Bu anlamda “yargı organı” ifadesini değerlendirirken, bu organın “mahkeme” den ibaret olduğunu belirtmenin dar bir yorum ve şekilci bir bakış açısından ibaret olacağını kabul etmek gerekecektir.

Bununla birlikte, işbu makalemizde tartışılacak husus ise, hakem kararlarının tenfizinden ve/veya onaylanmış noter senetlerinin icrasından da ötede, Türkiye’de başlatılan bir icra takibi kapsamında “kesinleşmiş bir ödeme emrinin” yabancı bir yargı organı nezdinde tenfizinin mümkün olup olmayacağı sorusudur.  

Zira, her geçen gün daha da küreselleşen ticari ilişkiler ve kişilerin farklı yargı yerlerinde yerleşik ve/veya mal varlığı sahibi olmasının yaygınlaşması karşısında, sınır ötesinde olan alacaklıdan alacağını tahsil etme ihtiyacı artmakta ve bu ihtiyacın artmasıyla birlikte, tenfizde aranan “yargı organı” ifadesi çok daha geniş bir yoruma dayanan ihtiyaç duymaktadır.  

Avrupa Birliği, Birlik üyesi devletlerde yargı organı tarafından verilmeyen, ancak hukuki kesinlik arz eden belgelerin tenfizi konusunda oldukça önemli düzenlemeler yapmış, keza dünyada da bu hususta imzalanan pek çok çok taraflı uluslararası sözleşme ile bu düzenlemelerin kapsamı daha da genişletilmiştir.

Bu bağlamda, tenfize konu edilen kararı veren makam, organik olarak mahkeme niteliğinde olmasa dahi fonksiyonel olarak yargılama faaliyetinde bulunmakta ise o kararın tenfizinin mümkün olduğunu söylemek mümkündür. [1]

Keza, uluslararası hukukun kurumsallaşma amacı ile adil yargılanma ve hak arama hürriyetlerini geliştirme üzerine kurulan doğasına uygun olan da budur.

İşte tam da bu gereklilik ve önem çerçevesinde, bu makalemizde sizlere, bu alanda uluslararası hukukun getirdiği düzenlemelerden ve son yıllarda bilfiil takip ettiğimiz hukuki çalışmalar kapsamında dile getirmekten çekince duymayacağımız “kesinleşmiş bir ödeme emrinin de tıpkı ilamlar gibi tenfizinin mümkün olabileceği” den bahsedeceğiz.

- Türk Hukukunda Ödeme Emrinin “Adli Karar Olma Niteliği”

Takip Hukuku (İcra İflas Hukuku) özel hukuk ilişkilerinden doğan ve yükümlüsü tarafından rızayla yerine getirilmeyen borçların devlet gücüyle zorlanarak yerine getirilmesini konu alan hukuk dalıdır.

Borcunu rızası ile yerine getirmeyen borçlu, alacaklının talebi üzerine devletin yargı gücü ile borcunu yerine getirmeye zorlanır. Bunun sonucunda Devletin yetkili organları borçlunun mallarına el koyar, bu malları paraya çevirir ve satış bedelini alacaklıya öder.

Borçlunun borçlu olduğu edimi kendi rızasıyla ifa etmemesi halinde, alacaklının hakkının Devlet kuvveti ile borçludan zorla alınıp, alacaklıya teslimi usulüne cebri icra denir. Cebri icranın usulü, kısaca, Devletin belirlediği icra organları vasıtasıyla borçlunun malvarlığına müdahale edilerek, alacak bir şey ise ve borçlunun mal varlığında mevcut ise bunun alınıp (aynen ifa), eğer aynen ifa mümkün değil ise bunun bedelinin veya alacak bir miktar para ise yeter miktarın borçludan alınıp alacaklıya verilmesidir.

Diğer bir ifade ile cebri icra, rızaen yerine getirilmeyen mükellefiyetin Devlet zoruyla yerine getirilmesidir. Alacaklının hakkına nasıl kavuşacağını düzenleyen bu hukuk dalına ise, icra ve iflas hukuku veya cebri icra hukuku denir.

İcra Müdürlükleri icra işlerinde birinci derecede görevli icra organıdır. Doğrudan doğruya hangi takip yolu seçilirse seçilsin başvurulacak ilk yer icra dairesidir. İcra dairesine başvurulmadan icra takibi başlatılamaz. İcra Dairesi alacaklının alacağını tahsil veya bir mahkeme hükmünün icrası bakımından gereken bütün işlemleri yapmaya yetkilidir. Bu bakımdan icra dairesi, alacaklının takip talebi üzerine, ödeme emri veya icra emri gönderir; bu emirlerin gereği yerine getirilmez ve icra takibi “kesinleşirse” alacaklının talebi üzerine borçlunun mallarını haczeder, satar ve elde edilen para ile alacaklının alacağını öder; konusu paradan başka bir şey olan ilamları ise zorla icra eder

Yani cebri icra, özel hukuka ilişkin sabit olmuş veya resmi bir ihtarat sonucunda şeklen sabit sayılabilecek Kanuni yükümlülüklerini yerine getirmesi için borçlunun aktif malvarlığı unsurlarına ve gerektiğinde şahsına karşı Kanuni bir usule uyularak zor kullanılmasıdır. [2]

Türk hukukunda icra-iflas dairesi yetkilileri cebri icra yetkilerini kullanan devlet memurlarıdır. Üstlendiği cebri icra görevinin yerine getirilmesini teminen, icra iflas dairesi, takibin inşası veya seyrine ilişkin işlem tesis etmek üzere, bir kamu hukuku yetkisi kullanır.  İcra İflas Dairesi tarafından kullanılan bu yetki doğrudan Kanundan doğmakta olup ya kanun hükmünün emrini yerine getirmeye bağlı yetki ya da yine kanunun tanıdığı tekdiri yetki şeklinde iki türdedir. Bu açıdan icra iflas dairesi kararları yargısal bir karara da gerek olmaksızın borçlunun kişisel haklarına etki edebilmektedir. [3]

Bizzat hak alma yasağı ve hukuki istikrarın temini, rızaen yerine getirilmeyen alacaklar bakımından icra edilebilir bir belge istihsali ve bunda tanımlanan hakların cebri icrası için devlete başvurma yükümlülüğünün yanı sıra alacaklıya cebri icra hakkı/takip hakkı tanınmasını da gerektirmiştir. Bu hak kamusal nitelikli bir hak olan hukuki koruma veya adaletin temini talebinden (Anayasa madde 36) çıkmakta olup onu etkinleştirir. [4]

İcra Dairesi tarafların talep-iddia ve beyanları temelinde takibi yürütmekte veya takip sürecini tek başına inşa ve intaç etmektedir. [5] Cebri icra faaliyeti bu hususta icra organının iradesini ortaya koyan işlemlerle yürütülür. Bu itibarla icra dairesi yetkilisi cebri icrayı genellikle bir karar ittihazı ve gereğinde bunun hukuki sonuçlarını maddi dünyaya aktararak yerine getirir. [6]

Özetle, Hukukumuzda icra dairesi devlet adına, kural olarak özel hukuk cebri icra faaliyetini yürüten asli kurumdur. İcra iflas memurları cebri icra işlemlerini yerine getirirken bağımsız olup bir üstün emri ile hareket etmezler. Mahkemeler ile icra daireleri arasında bir ast-üst ilişkisi söz konusu değildir İcra müdürlükleri Türk Hukuk Sistemi içerisinde, tıpkı mahkemeler gibi Adalet Bakanlığına Bağlı “adli kuruluş” lardır. Keza, icra müdürlüklerinde görevli olanlar “adli memur” ve buralarda yapılan işlemler “adli işlemler”dir.

Bu anlamda “ödeme emri”, kesinleşmesini müteakiben, alacaklıya başkaca bir ilama gerek olmaksızın borçlunun malvarlığı üzerinde cebri icra yetkisi tanıyan bir “adli karardır”.

Buna karşın pek çok ülkede, borçlunun malvarlığını haczetme ve satma yetkisi (“icra yetkisi”) bir mahkeme kararı olarak alınabilmekte ve alınan karar sonrasında icra memurlarına icrayı gerçekleştirmesi için teslim edilmektedir.

Bu durum, verilen icra yetkisinin bir “adli karar” olma niteliği ile ilgili değil de yalnızca ülkelerin adli yapılanmaları ve örgütlenmeleri ile ilgilidir. Keza belirtildiği üzere yabancı ülkelerde mahkemelerce verilebilen “icra yetkisinin” Türkiye’deki karşılığı ödeme emridir.

Bu anlamda, Türkiye’de kesinleşen bir ödeme emrinin yabancı bir ülkede tenfizini isterken, ödeme emrinin organik yapısının ve hukuki mahiyetinin Türk Hukuku ve Türk Yargı Örgütü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Keza doktrinde de tenfizi talep edilen kararın bir mahkeme kararı olup olmadığının o ülke hukukuna göre belirleneceği; kararı veren organın yetkisini devletten alması gerektiği kabul edilmektedir. [7]

Bununla birlikte, doktrinde milletlerarası anlaşmalar veya özel bir kanun hükmüyle yabancı idari makamlarca verilen kararların tenfiz edilebileceği kabul edilmektedir. [8]

Konuya ilişkin uluslararası düzenlemelere baktığımızda karşımıza öncelikle Avrupa Birliği Konseyi’nin Besides, EN 44/2001 sayılı ve 22 Aralık 2000 tarihli, “Ticari ve Medeni Meseleler ile ilgili Kararların Tanınması ve Tenfizi Hakkında” Düzenleme çıkmaktadır. İlgili Düzenlemede karar (“judgement”) tanımı aşağıdaki şekilde yapılmıştır.

Article 32

For the purposes of this Regulation, .judgment. means any judgment given by a court or tribunal of a Member State, whatever the judgment may be called, including a decree, order, decision or writ of execution, as well as the determination of costs or expenses by an officer of the court.

Tanımın tercümesini yaptığımızda, tenfiz edilebilecek belgelerin yalnızca “mahkeme kararları” ile sınırlı olmadığını, görmek mümkündür. Keza “ödeme emrini” tanımda geçen “order” kavramı ile eşleştirmek mümkün olduğu gibi, icra dosyası kapsamında alınan kesinleşmeye ilişkin derkenarların da birer “adli belge” niteliğinde olup, muhteviyatı itibarı ile kesin bir borç içeren belgeyi kapsadığı bu kapsamda tenfiz edilebilme kabiliyetinin bulunduğunu söylemek mümkündür.

Belirtmek gerekir ki Türkiye’nin taraf olduğu ve tenfize ilişkin düzenlemeler içeren pek çok Karşılık Adli Yardımlaşma Anlaşmasında benzer şekilde, tenfizi kabil olan kararlar “mahkeme kararı” ile sınırlı tutulmamış ve “adli nitelikteki kararların” tenfizinin mümkün olduğu düzenlenmiştir. Bu anlamda, herhangi bir uyuşmazlıkta, yabancı bir ülkede tenfiz süreci başlatılırken öncelikle o ülke ile Türkiye arasında akdedilen uluslararası anlaşmaları iyi okumak ve tanıdığı imkanları doğru değerlendirmek önemlidir.

Bununla birlikte, bu durum yalnızca Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmalarda da düzenlenmemiş olup, Uluslararası hukukta karşımıza çıkan pek çok materyalde de benzer düzenlemeler olduğu görülebilecektir.

Örneğin, Lugano Konvansiyonu çerçevesinde, yukarıda Avrupa Birliği mevzuatında bulunan düzenleme benzer şekilde yer almakta olup bu düzenleme çerçevesinde Konvansiyonu imzalayan ülkeler arasında, icra takip prosedürlerinin ve bu kapsamdaki ödeme emirlerinin kolaylıkla tenfizi yapılabilmektedir.

Örneğin Polonya- İsviçre ülkeleri arasında gerçekleşen bir tenfiz sürecinde mahkeme 07 Kasım 2011 tarihli kararında, Polonya menşeli ödeme emirlerinin (“writ of summons”) Lugano Konvansiyou çerçevesinde tenfiz edilebileceğine karar vermiştir. [9]

-        Tenfizde “Kesinleşme Koşulu” Bağlamında; Borçluya İtiraz Hakkı Tanınması ve Ödeme Emrinin Kesinleşmesinin Sonuçları

 Yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi için gerekli olan koşullardan biri de tenfize konu kararın verildiği ülke hukukuna göre “kesinleşmiş” olması gerekliliğidir.

Yabancı mahkeme tarafından verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği ise yabancı ülkenin hukukuna göre belirlenecektir.

Takip Hukukunda, kanuna uygun bir takip talebi sunan alacaklının bu talebi üzerine İcra Müdürlüğü ödeme emri düzenleyerek borçluya gönderir.

İcra Müdürü, talebin kanuna uygun şartları taşıyıp taşımadığını inceleyerek ödeme emrini düzenleme konusunda bir karar verir. Ödeme emri ile borçluya borcu ödemesi veya itirazı varsa bunu bildirmesi ve bunları yapmazsa hakkında cebri icraya devam olunacağı ve mallarının haczedileceği bildirilir. Borçluya takip türüne gören değişen bir süre verilerek itirazını sunabileceği hususu açıkça tebligat üzerinde belirtilir.

Borçlu ilgili tebligatı almasının ardından herhangi bir itiraz sunarsa takip durur, alacaklının itirazın kaldırılması ya da iptali için dava açması gerekir. Borçlunun itiraz sunmaması durumunda ise takip kesinleşir ve haciz işlemlerine devam edilebilir.

Görüldüğü üzere, Türk hukukunda ödeme emrinin kesinleşmesinden önce borçluya, itiraz hakkı tanınmaktadır. Bu, tenfiz için önemli bir koşuldur.

Keza, konuya ilişkin uluslararası uygulamalara baktığımızda da kesinleşmiş karardan söz edebilmek için karşı tarafa kendini savunma imkanının verilmiş, ancak buna karşın kararın karşı taraf aleyhine kesinleşmiş olması şartı aranmaktadır.

Bu hususta özellikle Avrupa Birliği ülkelerindeki uygulamada esas alınan unsur, kararın Brüksel Konvansiyonu 27/2 maddesinde yer alan şartlara uyup uymadığıdır. Madde metninden de anlaşılabileceği üzere, bir karar karşı tarafa kendini savunması için makul bir süre verilip itiraz hakkı tanınmadıkça ve bu yol tüketilmedikçe, tenfiz edilemeyecektir.

                ‘A judgment shall not be recognized:

Where it was given in default of appearance, if the defendant was not duly served with the document which instituted the proceedings or with an equivalent document in sufficient time to enable him to arrange for his defence’

Keza Topluluk Mahkemesinin “Hengst Import BV v Anna Maria Campese” kararında (10) Topluluk Mahkemesi, İtalyan Hukuk Muhakemeleri Kanunun 633-653. maddelerinde yer alan ödeme emrinin kesin hüküm niteliğinde bir karar olduğuna hükmetmiştir. Topluluk Mahkemesine sorulan soruya konu olan uyuşmazlık; ayakkabı satışından doğan faturaların ödenmemesinden doğan alacak hakkına ilişkindir.

İtalya’da ikamet eden Bayan Campese, Hollanda’da ofisi olan Hengst Import BV şirketine karşı ödenmemiş ayakkabı faturalarının tahsili için ödeme emri göndermiş ve davalı da 20 günlük itiraz süresi içinde ayakkabıların borcunu ödememiş veya iade etmemiş olduğundan takip kesinleşmiştir. Bunun üzerine davacı taraf, söz konusu ödeme emri kararına istinaden 1968 tarihli Brüksel Sözleşmesi hükümleri uyarınca tenfizini talep etmiştir.

Topluluk Mahkemesi, İtalyan Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer alan ödeme emrinin hukuki niteliğini tahlil ederken; itiraz süresi dolmaksızın icrailik kararının verilemeyecek olmasından ve de davalıya usulüne uygun tebligat yapılmadıkça yargı faaliyetine geçilemeyecek olması gerekçesiyle, “ödeme emri kararının” Brüksel Konvansiyonun 27/2. maddesi bağlamında tenfize edilebilecek karar niteliğinde olduğuna hükmetmiştir.

Topluluk Mahkemesi nihai hükmünde, İtalyan Hukuk Muhakemeleri Kanunun IV. Kitabının 633-656. maddeleri arasında düzenlenen ödeme emri kararının, Brüksel Sözleşmesinin 27/2. maddesi kapsamında tenfize konu bir karar niteliğinde olduğuna hükmetmiştir. [11]

Sonuç;

Yukarıda özetlediğimiz gibi, her ne kadar tenfiz denildiğinde akla ilk olarak mahkeme kararları ve hakem kararları gelse de günümüzde farklı ülkelerde farklı hukuki mevzuatlar, ikili ve/veya çok taraflı anlaşmalar ve/veya uluslararası düzenlemeler çerçevesinde “tenfiz edilebilir karar” kavramının tanımı dar yorumlamaların dışına çıkmıştır.

Öyle ki, son üç yıl içerisinde bilfiil deneyimlediğimiz de her ne kadar Türkiye yukarda bahsettiğimiz AB mevzuatı ile bağlı olmasa da yerleşik uygulamalara, karşılıklı ve/veya çok taraflı adli yardımlaşma anlaşmalarına ve uluslararası regülasyonlara dayanarak pek çok farklı yargı yetkisinde, Türkiye’de kesinleşen ödeme emirlerinin tenfizini sağlamanın mümkün hale geldiğidir.

Günümüzde; Belçika, Hırvatistan, Arnavutluk, Lüksemburg, İsviçre, Bulgaristan, Hollanda, İngiltere, Kanada gibi birbirinden oldukça farklı hukuk sistemlerine sahip pek çok ülke ödeme emirlerinin tenfiz kabiliyetini farklı hukuki dayanaklar tahtında kabul eder durumdadır.

Bu kabul, alacağını yurtiçinde tahsil etmekte zorlanan alacaklıya sınır ötesinde, oldukça kısa sürelerde olumlu neticeler almasını sağlamakta, böylelikle bir zamanlar ulaşılamaz olarak adlandırılan yurtdışına çıkarılan malvarlıkları üzerinden önemli tahsilatlar sağlanabilmektedir.

Burada başarılı sonuçlar elde edebilmek için öncelikli yol, Türkiye ile tenfiz sürecinin başlatılacağı ülke arasındaki ikili ve/veya çok taraflı anlaşmaları ve/veya yabancı ülkenin uyguladığı regülasyonları dikkatlice okuma ve değerlendirmekten geçmektedir.

Av. Semra Gürçal

 

Kaynakça:

1. Köle, s. 46.

2. V.R. Seviğ, Doktrin ve İçtihatlar Açısından Türk İcra ve İflas Kanunu, C, 1-2 Ankara-1966 C1, s82

3. B. UMAR, İcra ve İflas Hukukunun Tarihi Gelişmesi ve Genel Teorisi İzmir, 1973 s.209

4. H. Pekcanıtez, O. Atalay. M. Dubgurtekin Özkan. M. Özekeş, İcra İflas Hukuku 10. Baskı Ankara 20120, s.64.

5. Karslı, İcra tetkik Mercii s. 10

6. Ç.T. Çelikoğlu, İcra Dairesi Kararı, 2017, s. 9

7. Doğan, s. 108; Güven, s. 30; Şanlı / Esen / Ataman-Figanmeşe, s. 538.

8. Köle, s. 46; Şanlı / Esen / Ataman-Figanmeşe, s. 540.  (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-turkiyede-tenfizi-icin-aranan-sartlar/#_ftn8 )

9. Decision of the Swiss Tribunal of 7 November 2011 BGer 4A 372/2011.

10. Judgment of the Court (Third Chamber) of 13 July 1995. Hengst Import BV v Anna Maria Campese. Reference for a preliminary ruling: Arrondissementsrechtbank Zwolle - Netherlands. Brussels Convention - Article 27 (2) - Concept of document instituting the proceedings or equivalent document. Case C-474/93.

11. Doç. Dr. Faruk Kerem Giray, İstanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı, Tenfize Ilişkin Üç Soru: Tenfize Konu Yabancı Ilâmın Hukuk Devletinden Sadır Olması Gerekir Mi? Arabuluculuk Neticesinde Yapılan Sulh Anlaşması Tenfiz Edilebilir Mi? Yabancı Mahkemeden Sadır Ödeme Emri Kararı Tenfiz Edilebilir Mi? https://dergipark.org.tr/tr/pub/ppil/issue/47850/646342 )