1-Genel
Olarak
Günümüz
toplumları, merkezinde bilişim teknolojilerinin yer aldığı ve toplumsal yaşamın
her alanına yoğun şekilde etki eden hızlı ve kontrolsüz bir değişim sürecinden
geçmektedir. Akıllı telefonlar ve siber dünyanın gelişmesiyle artış gösteren
dijital platformlar hem toplumsal hem bireysel açıdan oldukça mühim
değişikliklere yol açmaktadır. Bu anlamda sosyal medya mecraları reklam ve
pazarlamanın da neredeyse öncü platformları haline gelmiştir. Hal böyle olunca,
şirket ve markalar da tanıtımlarını işbu sosyal mecralardan gerçekleştirebilmek
adına sosyal medya etkileyicileri ile yoğun şekilde iş birlikleri yapmaya
başlamışlardır. Böylece influencer’lık çağımızın yeni mesleği haline gelmiştir.
Influencer’lar markaların ürünlerine dair öneri yapmak suretiyle inandırıcılık
düzeyi klasik yöntemlere nazaran oldukça yüksek bir pazarlama ağı oluşturmuş
durumdadırlar.
“Influencer marketing” denilen işbu reklamcılık
faaliyetleri mevzuat gereğince ticari reklam kapsamında olup ticari reklamlara
ilişkin düzenlemelere tabidirler.
2- Influencer’ların
Haksız Fiil Sorumluluğu
6098 Sayılı Türk Borçlar
Kanunu’nun genel hükümlerine göre borç ilişkisi; “hukuki işlemlerden doğan
borç ilişkileri”, “haksız fiilden doğan borç ilişkileri” ve “sebepsiz
zenginleşmeden doğan borç ilişkileri” olmak üzere üç başlık altında
sınıflandırılmıştır.
İşbu hususa influencer’ların
gerçekleştirmiş olduğu influencer marketing reklamcılık faaliyeti bakımından
yaklaşacak olursak; burada sözleşmesel bir sorumluluk söz konusu olmamaktadır.
Zira tüketici ile influencer arasında herhangi bir sözleşme bulunmamaktadır. Tüketicinin
influencer ile değil, satıcı ve/veya sağlayıcı ile arasında sözleşme mevcut
olmaktadır. Dolayısıyla influencer’ların sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu
çerçevesinde şekillenecektir.
6098 Sayılı Türk Borçlar
Kanunu’na göre; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren,
bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
Bu kapsamda haksız fiil
sorumluluğu genel davranış kurallarına aykırılıktan doğmakta ve tazminat
borcunun dayanağını teşkil etmektedir. Haksız fiil sorumluluğundan
bahsedebilmek için aranan unsurlar şu şekildedir;
-Hukuka aykırı fiil,
-Kusur,
-Zarar
-Meydana gelen zarar ve fiil arasındaki uygun nedensellik bağı
Bu kapsamda, influencer’ların
haksız fiil sorumluluğu bakımından somut olay özelinde değerlendirme yapılacak
olmakla birlikte anılan unsurların somut olay kapsamında vuku bulması sonucunda
haksız fiil sorumluluğundan söz edilebilecektir.
Konuya ilişkin “hukuka
aykırı fiil unsuru” somut olayda farklı şekillerde ortaya çıkabilecektir.
Örneğin “örtülü reklam” ile hukuka aykırı fiile vücut vermek mümkündür. Influencer’ların
reklam yaptığını beyan etmeden adeta tavsiye veriyormuşçasına gerçekleştirdikleri
paylaşımlara çeşitli etiket zorunlulukları getirilmiştir. Konuya ilişkin
detaylar bir önceki makalemizde yer almakta olup detaylı bilgi için “Sosyal
Medya Etkileyicileri (Influencer) Tarafından Yapılan Ticari Reklam ve Haksız
Ticari Uygulamalar Hakkında Kılavuza Dair” adlı makalemize göz atmanızı
tavsiye ederiz. Burada influencer’ların reklam etiketi yapmaması hukuka aykırı
fiil olarak değerlendirilecektir.
Haksız fiil sorumluluğu
için gerekli ikinci unsur ise zarardır. Burada influencer tarafından
gerçekleştirilecek hukuka aykırı bir fiil neticesin tüketicinin zarara uğraması
hali söz konusu olmalıdır. Örneğin influencer paylaştığı ürünün fiyatında
aldatıcı unsurlara yer verirse ve tüketicinin söz konusu ürünü piyasa
değerinden fazlasına satın almasına sebep olursa tüketiciyi zarara uğratmış
olacaktır. Keza influencer’ın paylaşımındaki ifadelerde aldatıcı unsurların yer
alması üzerine tüketicinin işbu paylaşımdan etkilenerek paylaşıma konu ürünü
satın alması ancak ürünün beklentisini karşılamaması hâlinde de tüketici zarara
uğrayacaktır. [1]
Haksız fiil sorumluluğu
için gerekli üçüncü unsur ise kusurdur. Kusursuz sorumluluk halleri dışında
kusura dair unsur “Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek veya bu sonucu
istememekle beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeterli
derecede kullanmamaktır.” Şeklindeki irade ile vücut bulacaktır. Kusur,
kast ve ihmal olarak ikiye ayrılır. Hukuka aykırı sonucu istemek kastı ifade
ederken hukuka aykırı sonucu istememekle beraber bu sonuçtan kaçınmak için
yeterli irade kullanmamış olmak ihmal olarak nitelendirilir. [2]
Influencer
gerçekleştirdiği reklamda hukuka aykırılığın varlığını bilmesine rağmen kendi
isteği ile hukuka aykırı eylemi gerçekleştiriyorsa kasttan söz edilecektir.
Fakat influencer hukuka aykırı sonucu istemiyor ancak işbu sonucu önlemek için
gereken özeni göstermiyorsa ihmalin varlığından bahsedilecektir. Her iki
durumda da kusur unsuru var kabul edilecektir. Örneğin yanlış bilgi içeren bir
paylaşımı bilginin yanlış olduğunu bilerek paylaşan influencer’ın kastından,
paylaşım için zorunlu kılınan reklam etiketlerini paylaşmayan influencer’ın
ihmalinden söz edilecektir.
Haksız fiil sorumluluğu için gerekli dördüncü unsur da; meydana gelen zarar ve fiil arasındaki uygun nedensellik bağıdır. Nedensellik bağı bakımından; söz konusu reklama ilişkin paylaşımlar, elbette ki her tüketici açısından aynı etkiyi yaratmayacağı için haksız fiil sorumluluğu açısından da aynı sonucu doğurmayacaktır. Tüketicinin, ürünü satın alması nedeniyle uğradığı zarar arasında nedensellik bağının bulunup bulunmadığı, ortalama tüketici ölçütü benimsenerek her somut olay özelinde ayrı ayrı araştırmaya tabii tutulmalıdır.
3- Tazminatın Belirlenmesi ve Zamanaşımı
TBK
kapsamında haksız fiil hukukunda zararın tazmini için, zarar görenin zararını
ve zarar verenin kusurunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır. Hal böyleyken
tüketici, influencer’ın yaptığı reklam neticesince uğradığı zararı ve zarara
ilişkin influencer’ın kusurlu olduğunu ispat yükü altındadır.
Haksız
fiil sonucunda meydana gelen zarar somut olayın koşullarına göre hâkim
tarafından tespit edilecektir. Somut olayın koşullarına göre tazminatta
indirime gidilmesi durumları söz konusu olabilecektir.
Haksız
fiil dolayısıyla tazminat istemi TBK m. 72’ye göre; “Tazminat istemi, zarar
görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın
ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle
zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı
öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.
Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören,
haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman
bu borcu ifadan kaçınabilir.”
Görülmektedir k; zamanaşımı 2 yıldır. Zamanaşımı başlangıcı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi işleyen ile tazminat sorumlularını öğrendiği günden başlamaktadır. Fakat, influencer’ın yaptığı reklam örneğin dolandırıcılık suçu teşkil ediyorsa ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren zamanaşımı uygulama alanı bulacaktır.
4-
Sonuç Olarak
Ülkemizde influencer’ların
hukuka aykırı fiilleri neticesinde zarara uğradığını düşünen kişilerin haksız
fiil sorumluluğu kapsamında influencer’ları dava etme hakkı mevcuttur. Elbette
ki, influencer’lar kendilerine ait ürün ve/veya hizmetin reklamını
yaptıklarında sözleşme ilişkisinden doğan sorumluluk söz konusu olacak olup
uygulamada genele yayılan bir durum olmaması sebebiyle ilgili hususa işbu
çalışmamızda yer verilmemiştir.
Görülmektedir ki,
çağımızın mesleği haline gelen influencer’lar karşısında zarar gören kişilerin
dava hakları mevcut olsa da somut olayın özelliklerine göre ispata muhtaç
olacak bu konuya ilişkin uygulamada mağduriyetleri tamamen koruyabilmek ya da
giderilmek mevcut düzenlemeler karşısında mümkün görülmemektedir. Bu kapsamda
özellikle kamu sağlığını tehdit edebilecek mağduriyetlerin önüne geçebilmek
adına bu alandaki düzenlemeler ivedilikle hız kazanmalı ve özel düzenlemelere
yer verilmelidir. Ayrıca konunun varabileceği ciddi sonuçlara ilişkin
farkındalığın son derece az olması kapsamında gerek tüketiciler gerekse de
influencer’lar nezdinde farkındalık çalışmalarına başvurulması gerektiği
yönünde kanaatimiz bulunmaktadır.
Av. Öykü Yaman
Kaynakça:
1. Aktaş Avci, Pınar. “Sosyal
Medya Etkileyicilerinin Yaptığı Reklamlara İlişkin Genel Bir Değerlendirme”. Anadolu
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9/ Sayı: 2 / Temmuz 2023: s. 269 – 292
2. OĞUZMAN / ÖZ, N. 156;
EREN, s. 599
3. Sosyal Medya
Etkileyicileri Tarafından Yapılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar
Hakkında Kılavuz
