Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı,
borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği
sözleşmedir. Bu kapsamda, kefalet sözleşmesinde, kefil, asıl sözleşmenin hiç
veya gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklı olarak alacaklının uğramış
olduğu müspet zararını karşılama yükümlülüğü altına girmektedir.
Dolayısıyla, kefalet sözleşmesi asıl bir borç
ilişkisi gerektirmekte olup; asıl borç ilişkisindeki alacaklı ile kefil
arasında akdedilmektedir. Kefalet sözleşmesi, asıl sözleşmeden bağımsız ayrı
bir sözleşme olarak akdedilebileceği gibi asıl borç ilişkindeki sözleşmeye şart
olarak da eklenebilmektedir. Ancak her ne kadar kefalet sözleşmesi asıl bir
borç ilişkisi gerektirse de asıl borç ilişkisinden/hukuki ilişkiden ayrıdır. Bu
nedenledir ki, kimse kendi borcu için kefil olamaz. Ancak üçüncü bir kişi borçlu için kefil
olabilir. Kişinin kendi borcu için kefil olması durumunda işbu kefalet
sözleşmesi “baştaki imkânsızlık” nedeniyle kesin hükümsüz olup geçersizdir.
Kefalet sözleşmesinde yalnızca kefil borç altına
girmekte olup, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Aynı zamanda kefalet
sözleşmesi niteliği gereği ivazsız bir sözleşmedir. Zira, kefil vermiş olduğu
teminat karşılığında alacaklıdan bedel almamaktadır. Bununla birlikte kefilin borçludan
ivaz alması mümkündür ama bu kefalet sözleşmesinin ivazsız olma özelliğini değiştirmemektedir
çünkü sözleşme kefil ile alacaklı arasında akdedilmektedir.
Yine, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması
ve hüküm ifade edebilmesi için asıl borç ilişkisinin mevcut ve geçerli olması
gerekmektedir. Bu anlamda kefilin borcu feri, asıl borç ilişkisine bağımlı
olup; asıl borç ilişkisi herhangi bir şekilde sona ererse kefalet borcu da sona
ermektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesi uyarınca, kefalet
sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar
ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî
miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya
bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet
sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Bu kapsamda, kanunda
kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak nitelikli yazılı şekil şartı
öngörülmüştür. Yine, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu
artıran değişiklikler de kefalet sözleşmesi için öngörülen işbu şekil şartına
uygun olmadıkça hüküm doğurmamaktadır.
Önemle belirtmek gerekir ki, TBK'nın 583. maddesindeki
kefalete ilişkin şekil eksikliği mutlak geçersizlik hali olmayıp, yerleşik
yargı kararları gereğince TMK madde 2’de yer alan dürüstlük kuralı ilkesi de
özellikle gözetilerek her somut olayın ve davanın özelliğine göre ayrıca
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/5618 E., 2017/1675 K.
sayılı 02/03/2017 tarihli ilamı;
"...
Mahkemece, davaya konu genel kredi sözleşmesinde davacının müteselsil
kefil olduğu bu durumda TTK'nun 7 ve TBK'nun 584/son fıkrası uyarınca
davacının da şirket ortağı ve yöneticisi gibi kefalet vermiş sayıldığından eş
rızasına gerek olmadığı, müteselsil kefalet sözleşmesine imza atan, davalı
bankanın güven verip davalı bankanın asıl borçluya kredi kullandırmasından
sonra davacının kefalet sözleşmesinin geçersizliğini ileri sürmesi, kredi ve
kefalet sözleşmesinin imzalandığı 30/07/2013 tarihinden dava tarihi olan
19/11/2014 tarihine kadar sessiz kalmasının TMK'nun 2. maddesinde düzenlenen
dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu
gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından
temyiz edilmiştir... Kararın ONANMASINA" [1]
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/3253 E., 2019/5052 K.
sayılı 07/11/2019 tarihli ilamı;
"İstinaf
mahkemesi kararının gerekçesini oluşturan kredi sözleşmesinde davalının
kefaletine ilişkin bölümün imza tarihinde yürürlülükte bulunan 6098 Sayılı Türk
Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde yazılı şekil şartlarına uymadığı vakıası
doğru ise de, davalının hem ödeme emrine itirazında hemde cevap dilekçesinde
kefaletinin varlığını ve kefil olduğunu kabul etmiş ve savunmasını başka nedene
dayandırmış olup, kefaletinin geçersizliğine ilişkin bir beyanı
bulunmamaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince davacı alacağının davalının
kefalet limiti içinde kaldığı saptanarak davanın kabulüne karar vermesi
isabetli olup, istinaf mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak
yazılı şekilde karar vermesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir."
[2]
Kefalet
Çeşitleri ve Kefilin Taliliği İlkesi Uyarınca İleri Sürülebilecek Savunmalar
Kefalet ilişkisinin niteliği gereği kefilin borcu
tali, ikincil niteliktedir. Bu nedenle alacaklının öncelikle borcunu borçludan
tahsil etmeye çalışması gerekmektedir. Alacaklı kefile ancak borçludan borcunu
tahsil edemediği durumda başvurabilecektir. Buna kefilin taliliği ilkesi
denilmektedir. Bununla birlikte, kefilin taliliği ilkesi müteselsil kefalette
çok sınırlı bir şekilde mevcut olup, etkisini adi kefalet ilişkisinde
göstermektedir.
Kural olarak, kefalet sözleşmesinde başka bir kayıt
yoksa kefaletin adi kefalet olduğu kabul edilmektedir. Yukarıda arz ve izah
edildiği üzere, müteselsil kefalet olabilmesi için kefilin müteselsil kefil
ibaresini kendi el yazısıyla yazması gerekmektedir. Bu kuralın çok önemli bir
istisnası ise ticari işlerde teselsül karinesidir. TTK madde 7 uyarınca;
"ticari iş" niteliği olan bir durum söz konusu ise, bir tacir ticari
kefalet veriyorsa, burada artık tacirin kendi eliyle müteselsilen sorumludur
yazmasına gerek yoktur “teselsül karinesi" gereği doğrudan müteselsil
kefil olmaktadır.
Bununla birlikte, bir "tüketici işlemine"
kefil olunduğu durumda ise müteselsil kefaletten söz edilebilmesi mümkün
değildir. Kanunun emredici kuralları gereği tüketici işlemlerinde yalnızca adi
kefil olunabilmektedir.
Öte yandan, önemine binaen belirtmek gerekir ki,
öngörülen diğer şartlara uygun olmakla birlikte, müteselsil kefil ibaresinin el
yazısıyla yazılmaması durumunda sözleşme tamamen geçersiz olmamakta, kefalet
adi kefalet sayılarak sözleşme ayakta tutulmaktadır.
Adi kefalette kefaletin tali niteliği sonuna kadar
vardır. Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez
(TBK m. 585). Alacaklının önce asıl
borçluya gitmesi ve borçludan alacağını tahsil etmek için gerekli ve özenli bir
şekilde bütün yapması gereken işlemleri yapması gerekmektedir. Bu kapsamda,
alacaklı ancak sonuna kadar gidip borçludan borcunu tahsil edemezse kefile gidebilecektir.
Alacaklı gerekli işlemleri yapmadan doğrudan doğruya kefile müracaat ederse;
kefil, borcu ödemekten kaçınarak alacaklının önce borçluya gitmesi gerektiğini
ileri sürebilecektir. Buna
"tartışma def’i" denmektedir.
Bununla birlikte, aşağıdaki hallerin mevcudiyeti
halinde, alacaklı doğrudan doğruya kefile başvurabilecektir. Bu durumlarda
kefil tartışma def’inden yararlanamamaktadır:
a. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda, kesin
aciz belgesi alınması
b. Borçlu
aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız olması veya önemli ölçüde güçleşmesi
c. Borçlunun
iflasına karar verilmesi
d. Borçluya
konkordato mehili verilmiş olması
Öte yandan eğer alacak, kefaletten önce veya kefalet
sırasında, rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette, kefil, alacağın
öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Buna "önce rehine
başvurma defi" denmektedir. Ancak, borçlunun iflasına ve kendisine
konkordato mehili verilmesine karar verilmişse, alacaklı önce rehine başvurma
defini ileri süremeyecektir.
Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki üçüncü bir
kişinin rehin vermiş olması durumunda sadece kefaletten önce veya kefaletle
aynı anda verilen rehin için önce rehine başvurma defi kullanılabilir. Rehni
üçüncü bir kişi değil de borçlunun kendisi bizzat vermişse bu durumda
kefaletten sonra verilen rehinler içinde kefil, önce rehine başvurma definden
yararlanabilecektir.
Bununla birlikte, eğer kefil, müteselsil kefil
sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi
kabul etmişse; alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden
kefili takip edebilmektedir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve
ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir
(TBK m. 586).
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, müteselsil
kefalette kefaletin tali niteliği oldukça sınırlıdır. Müteselsil kefilde, kefil,
tartışma definden ya da taşınmaz rehni varsa önce rehine başvurma definden
yararlanamamaktadır. Müteselsil kefilde yalnızca taşınır rehni ve alacak rehni
için tali nitelik söz konusudur.
Bu kapsamda, müteselsil kefilde alacaklı, asıl
borçludan tahsil yolunu tüketmeden kefilden tahsil yoluna gidebilmektedir.
Ancak, alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye
alınmışsa, rehinin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Bununla
birlikte, alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının
önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da
konkordato mehili verilmesi hâllerinde, rehinin paraya çevrilmesinden önce de
kefile başvurulabilir.
Müteselsil kefile gidebilmek için borçluya ihtar
çekilmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ancak vade tarihi açıkça
belirliyse ya da borçlu açıkça ödeme güçlüğü içerisindeyse ihtar çekmeye gerek bulunmamaktadır,
ödeme tarihinde borç ödenmediği zaman doğrudan doğruya müteselsil kefile
gidebilir.
Adi kefalet sonradan müteselsil kefalete çevrilebilir.
Bunun söz konusu olması için TBK m. 583'teki şekil şartlarına uygun düzeltmenin
yapılması ve varsa eşin rızasının alınması gerekmektedir.
Bununla birlikte bir kefilin borcuna kefil
olunmasını konu alan kefalet türüne ise kefile kefil denmektedir. Bu durumda alacaklıya,
kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, asıl kefil ile birlikte, adi
kefil gibi sorumludur. Kefile kefil ile alacaklı arasında anlaşma yapılır. Asıl
kefil asıl borçlu tarafından ödenmeyen borcu ödemezse kefile kefil bu borcu
ödeyecektir. Müteselsil kefalet seklinde de yapılması mümkündür.
Adi birlikte kefalette ise; birden fazla kefilden
her biri borcun belirli bir bölümüne kefil olmaktadır. Birden çok kişi, aynı
borca birlikte kefil oldukları takdirde her biri kendi payı için adi kefil gibi
diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.
Adi kefil gibi sorumluluk söz konusu olduğundan “önce
rehine başvurma defi” ve “tartışma defi” burada da ileri sürülebilecektir. Adi
birlikte kefalette buna ek olarak bir de “taksim/bölme defi" söz
konusudur. Bölme defi, adi birlikte kefilin, asıl borcun tamamı için
kendisinden talepte bulunulamayacağını ancak kendi payı kadar sorumlu olduğunu,
bu payı aşan kısım için öncelikle diğer adi birlikte kefillere gidilmesi
gerektiğini ileri sürdüğü bir defi türüdür. Bu kefalet türünde kefiller
birbirinden haberdarlardır, birlikte kefillik söz konusu olduğundan diğer
kefillerin paylarından ikincil (kefile karşı kefil) sorumluluk söz konusudur.
Müteselsil birlikte kefalette, borçluyla birlikte
veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak sorumluluk altına giren
kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Bu sorumluluğun üst
sınırını kefilin kendi el yazısıyla yazdığı rakam oluşturmaktadır.
Bu durumda kefil, kendisiyle birlikte, daha önce
veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye'de takip edilebilen
bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını
ödemekten kaçınabilir. Müteselsil birlikte kefalette kefilin bu yoldan başka
savunma yolu bulunmamakta olup, bunun dışında “tartışma defi”nden, “önce rehine
başvurma defi”nden veyahut “bölme defi”nden yararlanama imkânı söz konusu
değildir.
Müteselsil birlikte kefalette borcun tamamını ödeyen
kefil, borçluya hepsini rücu edebilir, diğer kefillere kendi payları oranında
rücu edebilir. Yine borcun tamamını ödeyen kefil, borçluya rücu yoluna başvurmadan
doğrudan diğer kefillerin sorumluluğuna gidebilecektir.
Kefil aynı alacak için başka kişilerin de kefil
olduğunu veya olacağını varsayıp buna güvenerek kefalet verdiyse ve bu durumu
alacaklı biliyorsa;
a. varsayımın
sonradan gerçekleşmemesi
b. alacaklının kefillerden birini kefalet borcundan
kurtarması
c. kefaletin hükümsüz olduğuna karar verilmesi
durumlarında varsayıma dayanarak kefil olmuş kişi kefalet
borcundan kurtulabilecektir.
Dolayısıyla aynı alacak için başka kişilerin de
kefil olduğunu veya olacağını varsayıp buna güvenerek kefalet veren kefil bu
hususu da savunma olarak ileri sürebilecektir.
Kefilin
Sorumluluğu
Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen
azami miktara kadar sorumludur. Bu üst sınır sözleşmeye el yazısıyla yazılır. Üst
sınır belirtilmesi, bu miktarın hepsinin ödeneceği anlamına gelmemektedir, bu
miktarın altında ödeme yapılması mümkünken üstünde ödeme yapılması mümkün
değildir.
Aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça kefil, sözleşmede
el yazısıyla belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdaki
hususlardan sorumludur:
1. Asıl borç ve borçlunun kusur veya temerrüdü
nedeniyle verdiği zarar (müspet zarar)
2. Kefile bunların yapılmasını önleyebileceği bir
zamanda bildirim yapılmış olması şartıyla dava ve takip masrafları
3. Sözleşmede faiz ödeneceğinin kararlaştırılmış
olması şartıyla (tacirlik söz konusuysa
bu şart aranmamaktadır) işlemiş 1 yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi
faizler
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, belirtilen işbu
miktarlar kefilin sorumluluğunun üst sınırına kadar istenebilmektedirler, aşan
kısım ise istenemeyecektir. Ancak kefilin kendi temerrüdü söz konusuysa,
kendisini takip için birtakım masraflar yapılmışsa, kefilin kusurundan
kaynaklanan bir zarar söz konusu olduğu için alacaklı üst sınırla bağlı
olmaksızın bunların hepsini kefilden alabilir.
Bu noktada önemle belirtmek isteriz ki, sözleşmede
aksi kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin
kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin
hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu
olacağına ilişkin anlaşmalar ise kesin hükümsüzdür.
Sonuç
Kefil, hakkında başlatılan icra takibine karşı, hem
takip hukukunun hem de maddi hukukun kendisine sağladığı çeşitli savunma imkânlarını
kullanarak itiraz edebilir. Bu savunmalardan bazıları, kefalet hukukunun temel
ilkelerinden biri olan talilik (ikincillik) ilkesine dayanmaktadır. [3]
Talilik ilkesi, kefilin borcu ödemekle yükümlü
tutulabilmesi için öncelikle asıl borçluya gidilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Yani, alacaklı borçlunun ödeme gücü tespit edilmeden ve ona karşı icra takibi
tamamlanmadan doğrudan kefilden ödeme talep edemez. Bu ilkeye dayanarak kefil,
çeşitli savunma haklarını ileri sürebilmektedir.
Yukarıda detaylıca arz ve izah edildiği üzere; adi
kefalette, kefilin en önemli savunmalarından biri “tartışma def’i” olup; tartışma
def’i kapsamında kefil, alacaklıdan, önce asıl borçluyu takip etmesini ve
borcun ondan tahsil edilmesini talep edebilmektedir. Ayrıca, eğer borç bir
rehinle güvence altına alınmışsa, kefil "önce rehine başvurma def’i"
ileri sürerek borcun öncelikle rehinin paraya çevrilerek karşılanmasını
isteyebilir.
Birden fazla kefilin olduğu adi birlikte kefalet
durumunda ise “bölme def’i” ile kefiller borcun tamamından değil, sadece kendi
paylarına düşen kısımdan sorumlu olduklarını iddia edebilirler.
Müteselsil kefalette ise kefilin savunma imkânları adi
kefalete göre daha sınırlıdır, çünkü alacaklı asıl borçluya başvurmaksızın
alacağının doğrudan kefilden tahsil edilmesini talep edebilmektedir. Ancak bu
durumda da, kefil, asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünün kesin olarak
kanıtlanmadığını öne sürerek ödeme yapmaktan kaçınabilmekte ve eğer borcun
teminatı olarak teslime bağlı taşınır bir rehin veya alacak rehni bulunuyorsa,
önce bu teminatların satılmasını ve borcun buradan tahsil edilmesini isteyebilmektedir.
Müteselsil birlikte kefalette ise kefil, borcun
tamamından değil, yalnızca kendi payına düşen kısmından sorumlu tutulmayı talep
edebilir.
Eğer borç kefalet sözleşmesinin kurulmasından önceki
tarihli bir borçsa ve sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun
sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu
olduğuna dair yapacağı savunma ile borçtan kurtulabilecektir.
Yine, tüm kefalet türlerinde, kefilin takibe karşı
kullanabileceği önemli bir savunma da kefilin yalnızca sözleşmede el yazısı ile
belirtilen azami tutardan sorumlu olduğuna ilişkin savunmadır. Kefil bu savunma
ile belirtilen üst sınırı aşan talepleri ödemekten kaçınabilecektir.
Sonuç olarak, kefalet hukukunda talilik ilkesi,
özellikle adi kefiller için önemli bir koruma sağlarken, müteselsil kefiller
için daha sınırlı bir güvence sunmaktadır. Ancak, belirli hukuki durumlar
(iflas, kesin aciz vesikası, konkordato vb.) bu ilkeye dayanılarak yapılan
savunmaları etkisiz hale getirebilmektedir.
Av. Beyza Nur Göksel
Kaynakça:
1. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/5618 E., 2017/1675 K.
sayılı 02/03/2017 tarihli ilamı
2. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/3253 E., 2019/5052
K. sayılı 07/11/2019 tarihli ilamı
3. Erişir, Evrim, “Kefilin Talilik İlkesini Haciz
Yoluyla Takipte İleri Sürmesi”, 2024 Ekim
