- Genel Olarak “Off-Shore” Bankacılığı :
Bir bankacılık terimi olan ve İngilizce’den dilimize “kıyı bankacılığı” olarak çevrilen “off-shore” terimi;
“ülke dışından sağlanan fonların yine ülke dışında kullanılmasını amaçlayan ve ülkede bankacılık sektörü için düzenlenmiş her türlü kanun ve yönetmeliklerin dışında kalan, faaliyetleri nedeni ile elde ettikleri kazanç, ve iratlar her türlü vergi ,resim ve harçtan muaf olup kambiyo mevuzatına tabi olmayan, kazançlarını ülke içine ve istedikleri yabancı ülkeye transfer etmekte serbest olan ülkenin siyasi sınırları içinde bulunmakla beraber , faaliyetleri bakımından yurt dışında yerleşik sayılan, ve bu nedenle denetimleri sadece tabii oldukları mevzuata uygun hareket edip etmedikleri yönünden olan bir tür serbest bankacılık sistemini”
ifade etmektedir.
Daha kısa tanımı ile “off-shore bankacılık”, bir ülkede yabancı fonlar ile yapılan, faliyetlerinin denetimi ve vergisel mevzuat bakımından ülke kanunları dışında kalan bankacılıktır. Off shore bankalar genel itibarı ile , ülke içinde ikamet eden müşterilere sahip olmakla birlikte, özellikle vergisel mevzuatları bakımından oldukça esnek olan ve “vergi cenneti” olarak da nitelendirilen ülkelerde faaliyet gösteren finansal kuruluşlardır.
Off shore bankacılığın Türkiye’deki bilinirliği ise pek çoğumuz için 1994 ve 2001 yılındaki ekonomik krizleri sonrasında olmuştur. Özellikle döneminde pek çok yıkıma sebebiyet veren 2001 ekonomik krizi sonrasında çözümü en zor ve en uzun vadede tartışılan konu bankaların, off-shore hesaplarında paraları bulunan vatandaşların, TMSF nin bu bankalara el koyması sonrasında paralarını tahsil edemeyişi olmuştur.
Ancak geçen yıllar içerisinde, off shore hesaplarında paraları bulunan vatandaşların başvurdukları hukuksal yollar, en nihayetinde tüketici konumundaki vatandaş lehine neticelenmiş ve TMSF devralmış olduğu batık bankaların off shore hesapları nedeni ile yüklü miktarlarda tazminat ödemekle yükümlü tutulmuştur. TMSF devralmış olduğu off-shore hesaplar nedeni ile sorumlu tutulmasına yönelik verilen yerel mahkeme kararlarını Yargıtay nezdinde temyiz etmiş ise de, bu itirazları yerinde görülmemiştir. 2017 ve 2018 yıllarına gelindiğinde ise de, artık Yargıtay TMSF’nin karar düzeltme taleplerini de neticelendirmiş ve Yargıtay’ın “off-shorezede” olarak adlandırılan, off-shore hesaplarında paraları bulunan vatandaşlar ile ilgili verdiği kararlarda vatandaşlar lehine bir içtihat birliği oluşmuştur.
- 1994 ve 2001 Ekonomik krizleri ve TMSF Tarafından Bankalara El Konulması
Bir bankanın mali yapısının bozulması ve/veya geçerli mevzuata aykırı işlemlerinin tespiti halinde devlet, bankanın bankacılık faaliyetlerinde bulunma iznini iptal edebilir veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) eli ile bankaya el koyarak,banka faaliyetlerine devam edebilece şekilde banka malvarlıklarını devralabilir. Bankanın TMSF’na devrolarak bankacılık faaliyetlerinin devam ettirilmesi durumunda, banka bir kamu bankası haline gelir ve banka hesaplarında bulunan paralar da bu yolla devlet güvencesi altına girmiş olur.
Zira Bankaların, Tasarruf Mevduatı ve katılım fonuna düzenli olarak ödedikleri primlerle, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından faaliyet izinlerinin kaldırılması durumunda, mevduat ve katılım fonu hak sahiplerinin maruz kalacağı kayıpların devlet veya bu amaçla kurulmuş bir kurum tarafından kısmen ya da tamamen ödenmesinin garanti edilmesi sağlanmaktadır.
Keza, 1994 ve 2001 ekonomik krizleri sonrasında da bir çok devlet bankası tasfiye edilerek diğer devlet bankalarıyla birleştirilmiş, pek çok özel banka ise TMSF ‘ne devredilmiştir.Yaşarbank (Off-shore: Yaşarbank Foreign Trade Off-Shore Ltd-Kıbrıs, Yaşarbank GMBH-Almanya), Yurtbank (Off-Shore:Yurt Security Off-Shore Bank Ltd.-Kıbrıs), Esbank (Off-shore: Esbank AG-Avusturya), Egebank (Off-shore: Ege Finance-İrlanda), Etibank (Off-Shore : New York Off-Shore-ABD ) TMSF ‘na devri en çok ses getiren ve ardında en çok mağdur bırakan bankalar olarak sıralanabilir.
Bu noktada “Tasarruf Mevduatı Katılım Fonu” nun hak sahipleri bakımından önemi de büyük bir şekilde hissedilmiştir. Ancak, yukarıda da bahsedildiği üzere, ülke sınırları dışında gerçekleştirilen; bu bağlamda TMSF “Tasarruf Mevduatı Katılım Fonu’na” sigorta primi ödemesi yapmayan off-shore bankalar bakımından TMSF nin hak sahiplerine bir ödeme yapıp yapmayacağı hususu uzun yıllar gündemi meşgul etmiş ve bu durum ardında büyük bir yıkım bırakmıştır.Bugün dahi, geçen zamana rağmen çok sayıda off-shore mağduru, off shore hesaplarında kalan paraları ile ilgili olarak çözüm aramaktadır.
- TMSF ‘NİN OFF-SHORE HESAPLARINDAN SORUMLULUĞU
Kural olarak, yurt dışındaki şube ve bankalarda açtırılan mevduat hesapları yukarıda belirtilen mevduat sigortasına tabi değildir. Bu anlamda, off shore hesaplarında bulunan paralar ile ilgili olarak TMSF Tasarruf Mevduatı Katılım Fonu kapsamında sigortalanmamıştır.
Ancak ne var ki; bir kısmı yukarıda sayılan bu bankaların hisseleri, tüm sorumluluk , hak ve yükümlülükleri ile birlikte TMSF ‘ne devrolunmuş olup bu bankaların külli halefi olan TMSF bu bankalarda bulunan hesaplardan da mevduat mudilerine karşı sorumlu hale gelmiştir.
Belirttiğimiz üzere TMSF 2001 yılında bankaları külli halefiyet prensipleri ile yani borç ve alacakları ile birlikte tamamen devralmış devredilen bankalar aktif ve pasifleri ile birlikte TMSF mülkyetine geçmiştir. Bu durumda, başlangıçta TMSF ‘nin sigorta sorumluluğu kapsamı dışında gözüken off shore alacakların TMSF’nun “külli halef” olarak sorumlu olmasını sonucunu doğurmuştur.
Bu konuda Yargıtay’ın artık yerleşik hale gelmiş pek çok kararı bulunmaktadır. Önceleri, off shore merkezlerine aktarılan paralar ile ilgil olarak müşteri talimatının olup olmaması bakımından sıkı bir denetime tabi tutmakta iken, son dönemde verilen kararlarda bu konuda da daha geniş bir yorumlama yapıldığı ve kuvvetle mudilerin iyi niyetinin korunduğu görülmektedir.
Örneğin, Yargıtay 11. Hukuk Daresi 2015/14335 E. 2016/9124 K. sayılı dosya kapsamında verdiği kararında ;
“banka personelinin teşvik ve yönlendirmesi ile ...... Bank A.Ş. Taksim Şubesi vasıtasıyla dava dışı ...... .... Ltd. nezdinde .... hesaba ........1999 tarihinde vadeli olarak %... faiz ile 100.000,00 USD yatırıldığını, vade tarihinde bankaya el konulması sebebiyle mevduatını geri çekemediğini, ........1999 tarihinde ...... Bank yönetimine ... tarafından el konulduğunu, bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılarak ...'ye devredildiğini, müvekkilinin parasını bugüne kadar alamadığını, bankanın suç işleme amacına yönelik olarak planlı ve kasıtlı bir biçimde dava dışı şirket ile iş birliği içinde olduğunu, diğer mevduat sahipleri gibi müvekkilinin de dolandırıldığını ve zarara uğratıldığını, zararın oluşmasına ...... Bank A.Ş. yönetiminin sebep olduğunu”
ileri süren davacının davasının kabulüne dair verilen yerel mahkeme kararını onamıştır.Keza, T.C. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2016/9644 2018/1338 K. sayılı ve 22.2.2018 tarihli ilamında ;
birikimlerini reklam ve propagandanın etkisi ile . .. Şubesine yatırdığını, bankanın yönlendirmesi ile parasının dava dışı off-shore hesaba aktarıldığını, çıkan haberler üzerine parasını çekmek için bankaya gittiğinde bankaya el konulduğunu öğrendiğini, off-shore aktarılan paralarla ilgili .... güvence verdiğini, ... ve .. ..... hesap cüzdanının aynı olduğunu, banka müdürlerinin anlayamadığı hile ve desiseyi kırsal kesimde yaşayan insanın anlamasına imkan olmadığını, emsal bilirkişi raporlarının ve Yargıtay kararlarının müvekkilinin haklılığını ortaya koyduğunu”
ileri sürerek TMSF ‘na dava açan davacının davasını kabul eden yerel mahkeme kararını onamıştır.
Bununla birlikte, söz konusu bankalar üzerindeki devlet müdahalesi, bu bankaların TMSF ‘na devrolması ile kalmamış, aynı zamanda bu bankaların yöneticilerinin malvarlıklarına da tedbir kararları uygulanmış ve yöneticiler hakkında ceza davaları açılmıştır. Hak sahiplerinin off shore hesaplarındaki alacaklarını tahsil edebilmek adına başlattıkları bu hukuki süreçlerde yöneticiler hakkında verilen ceza kararları da önemli birer gelişme olmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/10251 E. 2018/2450 K. 05.04.2014 tarihli kararında ise; yine off-shore mağduları lehine karar vererek, ayrıca başka bir etkiye gerek olmaksızın ;
“... A.Ş ... Şubesi'ne 15/10/1999 tarihinde 128.594 TL mevduat yatırdığını, 21.12.1999 tarihinde .... yönetimine BDDK tarafından el konularak bankacılık yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılarak yönetiminin TMSF'ye devredildiğini, banka yönetimine el konulmasından sonra davalı bankaya yatırılan mevduat alacağının, dava dışı "... OFF SHORE LTD” adlı banka hesabına aktarılmış olduğu ve Off Shore mevduatların sigorta kapsamı dışında olduğu gerekçesi ile ödenmediğini, oysa ... A.Ş'nin ..... OFF SHORE LTD adlı paravan kıyı bankasını kurarak tek elden yönetimi sağladığını, suç işleme amacına yönelik olarak planlı ve kasıtlı iş birliği içinde, müvekkilinin dolandırıldığını ve zarara uğratıldığını, iddia ederek zararının işlemiş faizleri ile birlikte iadesini”
talep eden davacının davasını kabulüne dair yerel mahkeme kararını onamıştır. Keza Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’ nin 2016/10233 E. 2018/2449 K. sayılı ve 05.04.2018 tarihli ilamında da ;
.... A.Ş'nin .... Şubesine 18.11.1999 tarihinde 6.500 TL ve 5.500 USD yatırarak iki ayrı vadeli hesap açtırdığını, yatırılan mevduatın usulsüz olarak off-shore hesabına aktarıldığını, söz konusu bankaya el konulmasından sonra müvekkilinin parasını alamadığını, davalı banka yöneticilerinin .... Bankasını paravan olarak kullandıklarını ve bu yolla mudilerin paralarını mal edindiklerini, bu sebeple banka yöneticileri hakkında ceza davalarının açıldığını ileri sürerek, söz konusu meblağların vade tarihine kadar akdi, vade tarihinden sonra avans ve en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini”
talep ve dava eden davacının davasının kabulüne karar verilmiştir. Kararın TMSF ve OYAK vekillerince temyizi üzerine karar esası bakımından onanmış, bu karara karşı davalılar karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise de Yargıtay 11 Hukuk Dairesi; 5 Nisan 2018 tarihli kararı ile davalıların karar düzeltme taleplerinin de reddine karar vermiştir.
Bu noktada, önemle belirtmek gerekir ne kadar söz konusu batık bankaları TMSF ile imzalamış olduğu protokol kapsamında devralan ING Bank’a karşı da ikame edilse ve mahkemeler ING Bankı da sorumlu tutsa da; ING Bank( eski Oyak Bank) ile TMSF arasındaki 9 Ağustos 2001 tarihli protokolün kapsamında, ING Bank devir tarihi öncesindeki yükümlülüklerden sorumlu tutulmayacağını düzenleyen 6.13. maddesi uyarınca, neticede TMSF söz konusu tazminatları ödemek durumunda kalmıştır. (Bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2010/15409 E., 2011/11016 K. sayı, 11 Ekim 2011 tarihli ilamı )
- OFF-SHORE HESAPLARINDAKİ PARALARIN TAHSİLİNE İLİŞKİN DAVALARIN “ZAMANAŞIMI” BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yukarıda da belirtildiği üzere, gerek 2001 ekonomik krizi ve bankaların TMSF ‘ne devri sonrasında ortaya çıkan belirsizlikler, gerekse Yargıtay’ın ilk dönemlerde verilen olumsuz kararları ve ayrıca TMSF nin kesin bir dille off shore mağdurlarına ödeme yapılmayacağını off shore hesaplarının mevduat sigortası kapsamı harisinde kaldığını belirtmiş olmadı dolayısı ile vatandaşlar uzun süre hukuki süreçlere başvurmaktan çekinmişlerdir.
Ancak, Yargıtayın hesap sahipleri lehine dönen tutumu ve TMSF tarafından tazminatların ödenmeye başlandığı haberleri, off shore mağdurlarının yeniden umutlanarak hukuki süreçlere girişmesine yol açmıştır.
Buna karşın, yıllar süren bu süreç sonrasında ortaya hesap sahiplerinin haklarının “zamanaşımı” na uğrayıp uğramadığı sorusu gündeme gelmiştir.Bu noktada, yapılan yargılamalar neticesinde bir içtihat birliği sağlanmıştır. Off-shore mağdurlarının taleplerine yönelik yapılan yargılamalar 818 Sayılı( Mülga) Borçlar Kanunu’nun Haksız Fiil(m. 41) ve Adam Çalıştıranın Sorumluluğu (m. 55) maddeleri ile 6572 sayılı Ticaret Kanunu’nun yönetim kurulu üyelerinin şahsi sorumluluğuna yönelik 336. Maddesi kapsamında görülmektedir.
Bu kapsamda da, zamanaşımı sürelerinde 818 Sayılı Borçlar Kanununun haksız fiil başlığı altında düzenlenen 1 ve 10 yıllık süreleri dikkate alınmaktadır. Ancak bu davalar bakımından asıl önemli olan “zamanaşımı başlangıcı” olup bu hususta Yargıtay “zamanaşımını zararın off shore bankasından tahsil edilme olasılığının kalmadığının anlaşıldığı zaman” olarak tanımlamıştır.
Bu hususta Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2014/4501 Esas 2014/10253 Karar sayılı ve 02.06.2014 tarihli kararı “davacının zararını off shore bankasından tahsil etme olanağının kalmadığının anlaşıldığı andan itibaren zamanaşımı süresinin başlaması sebebiyle zamanaşımı defiinin reddi gerektiği” şeklinde karar tesis etmiştir.
Yine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Daresi’nin 09.11.2016 tarihinde ikame edilen bir dava ile ilgili olarak 14.03.2018 tarihinde vermiş olduğu kararı da bu yöndedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2017/883 E. ve 2018/201 K) Söz konusu kararda yerel mahkeme;
" ... Paranın bankaya 08/11/1999 tarihinde yatırıldığı, vadesinin 07/05/2000 tarihinde dolduğu, yatırılan paranın ve faizinin geri alınmadığı, zararında bu tarihte oluştuğunu ancak davanın 09/11/2016 tarihinde açıldığı, davacının ilk baştan itibaren hem haksız fiil, hem sözleşmeye aykırılık ve hatta paranın aktarıldığı diğer şirketler yönünden sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre bu hususları açıklayan dilekçeler ile dava açma imkanına sahip olduğu, davayı süresinde ve usulüne uygun olarak açmayan davacılara yönelik davalılar tarafından ileri sürülen zamanaşımı defi, bu yönleri ile kabule şayan görüldüğü “
gerekçeleri ile davayı reddetmiş, Bölge Adliye Mahkemesi ise ;
“Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin bu konudaki yerleşik içtihatlarına göre; davalı bankanın sorumluluğunun mülga 818 sayılı BK’ nin 41, 55 ve 6762 sayılı TTK’ nin 336' ıncı maddelerinden kaynaklanmasına, davacının zararını off-shore bankasından tahsil etme olanağının kalmadığının anlaşıldığı andan itibaren zamanaşımı süresinin başlamasının gerekmesine göre dava konusu olayda zamanaşımı süresi dolmadığından ilk derece mahkemesince davalı tarafın zamanaşımı itirazının reddine karar verilerek esasa ilişkin delillerin toplanarak karar verilmesi gerekirken davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmadığı”
yönünde karar tesis etmiştir.
Off-shore mağdurlarının taleplerini dava edebilme hakkı halen devam etmektedir. Ancak bugün itibarı ile değerlendirdiğimizde zamanaşımı bakımından hak kaybı yaşamak istemeyen kişilerin bir an önce davalarını açmaları gerektiğini de belirtmek yerinde olacaktır.
Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; off shore mağdurlarının taleplerinin “haksız fiil sorumluluğu” kapsamında değerlendirilecek olmasının bir başka önemli neticesi de sorumluluğun taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiden kaynaklanmaması nedeni ile; faiz alacaklarının temdit tarihleri sonunda anaparaya dönüşemeyecek olmasıdır.
Bu hususta Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/8029 E. 2018/1152 K. sayılı ilamı ile tesis etmiş olduğu 19.02.2018 tarihli kararında yerel mahkemece, davacının yatırdığı meblağlar ile davacıya ödenen meblağlar gözetilerek davalı bankanın sorumlu olduğu miktarın belirlenmesi ve belirlenen miktara faiz başlangıcı yönünden davalı yararına oluşan usulü müktesep hak dikkate alınarak vade tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuştur.
- SONUÇ :
Bu makalemiz içeriğinde yaklaşık yirmi yıldır devam etmekte olan hukuksal bir mesele olan “off-shore mağdurlarının alacakları” ile ilgili gelinen durum ortaya konmaya çalışılmıştır. Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, hak taleplerini TMSF ve devaralan bankalara karşı dava açarak dile getiren pek çok kişinin talepleri olumlu karşılanmıştır.
Nitekim TMSF nin faaliyet raporlarında off shore davaları nedeni ile yapılan ödemeler de ayrı bir kalem olarak yer almaktadır.Son üç yılın verilerini ele aldığımızda; 2015 yılında 106.812.631 TL, 2016 yılında 115.779.349 TL , 2017 yılında 48.120.740 TL ödeme yapıldığı görülmektedir.
Ancak, bu noktadan sonra ikame edilecek davalar bakımından “zamanaşımı” sorunu daha büyük önem teşkil edeceğinden, yasal işleme başlanması konusunda düşüncesi olan kişilerin hızlı hareket etmesi ve hangi banka nedeni ile mağduriyet yaşamışlar ise o banka ile ilgili 2001 yılından bu yana devam etmiş yargısal süreçleri yakınen incelemesi gerekeceği açıktır.
Av. Semra Gürçal
Kaynakça:
1. DURSUN, Selman, KIYI (OFF-SHORE) BANKACILIĞI VE CEZA HUKUKU SORUNLARI, Prof. Dr. Çetin Özerk Armağanı, Syf 247
