Genel
Olarak Yıkıcı Fiyatlandırma
4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinde bir veya birden fazla
teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki
hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da
birlikte davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmakta ve aynı maddenin
ikinci fıkrasında örnek niteliğinde bazı kötüye kullanma halleri sayılmaktadır.
İlgili madde
kapsamında sayılan haller;
a) Ticari
faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak
engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını
amaçlayan eylemler,
b) Eşit
durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar
ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal
veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı
teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer
bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da
satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar
satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli
bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari
avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet
koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e)
Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin
kısıtlanması,
şeklinde
olmakla birlikte, bu haller sınırlı sayıda olmayıp; hâkim durumdaki
teşebbüslerin, eylemleri ile rekabetin kısıtlanmasına yol açmaya yönelik bütün
davranışları 6. madde kapsamında değerlendirilmektedir.
Kanun’un 6.
maddesinin uygulanmasında bir teşebbüsün hâkim durumda olması tek başına ihlal
olarak değerlendirilmemekte ve teşebbüslerin kendi iç etkinlikleri sonucu
rekabette ön plana çıkmalarına imkân tanınmaktadır. Bununla birlikte, hâkim
durumdaki teşebbüslerin sahip oldukları pazar gücünün avantajından faydalanarak
gerçekleştirdikleri tüketici refahını azaltıcı nitelikteki eylemleri Kanun
tarafından yasaklanmaktadır. Bu itibarla, hâkim durumdaki teşebbüslerin,
eylemleri ile rekabetin kısıtlanmasına yol açmama şeklinde “özel
sorumluluğu”nun bulunduğu kabul edilmektedir. [1]
Makalemizin
konusunu oluşturan yıkıcı fiyat belirleme de 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi
kapsamında yer almakta olup, yıkıcı fiyat uygulaması “iktisadi üstünlüğe
dayanan bir teşebbüsün, hasat yapma niyetiyle maliyet altında satış yaparak
rakiplerini etkisizleştirme girişimi” olarak tanımlanmaktadır.
Bu kapsamda yıkıcı
fiyat, hâkim durumdaki bir teşebbüsün pazar gücünü korumak veya arttırmak üzere
mevcut veya potansiyel rakiplerinden birini veya daha fazlasını piyasa dışına
çıkarmak ya da rakibin rekabetçi davranışını engellemek için kısa vadede
maliyetinin altında satış fiyatı belirleyerek zarar etmeyi göze aldığı rekabet
karşıtı bir fiyatlama stratejisidir. Yıkıcı fiyat uygulamasında, her ne kadar
kısa dönemde tüketiciler düşük fiyatlardan faydalansa da, rekabetin
kısıtlanması orta veya uzun dönemde yüksek fiyatlar, düşük kalite ve tüketici
tercihlerinin azalması gibi istenmeyen sonuçlar doğurabilmektedir. [2]
Uygulamada
yıkıcı fiyat stratejisi;
a. piyasa dışına itmek veya fiyat kırma eğilimlerini
bastırmak amacıyla mevcut rakiplere karşı,
b. yeni firmaları piyasaya girmekten caydırmak
potansiyel rakiplere karşı,
uygulanabilmektedir.
[3]
Bu kapsamda,
rekabete uygun olarak fiyat indirimi yapılması ile yıkıcı fiyatlandırma
arasındaki temel fark; fiyatların suni bir şekilde düşürülerek etkin olan
rakiplerin kasıtlı olarak piyasa dışına itilmesidir.
Yıkıcı
fiyatlandırmanın dört unsuru bulunmaktadır:
1- İktisadi
Üstünlük:
Bir teşebbüsün
rekabeti kısıtlayabilmesi veya bozabilmesi için rakiplerine oranla sahip olduğu
bir üstünlüğün veya avantajın olması gerekmektedir. Yani ilgili teşebbüs, söz
konusu ürün pazarında piyasada hâkim konumda olmalıdır.
Hâkim durum
kavramı, 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde; “Belirli bir piyasadaki
bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden
bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik
parametreleri belirleyebilme gücü” olarak tanımlanmıştır. Bu
durum ABD hukukunda “tekel gücü”, ülkemizde ve AB’de ise “hâkim durum” veya
daha genel olarak “pazar gücü” kavramlarıyla ifade edilmektedir.
Bir
teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle
ilgili pazarın (veya pazarların) tanımlanması gerekmektedir. İlgili pazar
tanımı, incelenen teşebbüsün, söz konusu pazarda rekabetçi baskılardan belirgin
şekilde bağımsız davranma gücünün bulunup bulunmadığına yönelik yapılacak
değerlendirmelerin temelini oluşturmaktadır. İlgili pazar tespitinin, “ürün” ve
“coğrafi bölge” olmak üzere iki boyutu vardır.
12.08.1997
tarih ve 23078 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 4’üncü
maddesinde ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazar tanımlarına yer verilmiştir. [4]
1997/1
sayılı Tebliğ’de ilgili ürün pazarının tespitinde aşağıdaki unsurların dikkate
alınacağı belirtilmektedir:
“İlgili ürün pazarının tespitinde,
birleşme veya devralma konusu olan mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde
fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya
hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek
diğer unsurlar da değerlendirilir.”
1997/1
sayılı Tebliğ’deki ilgili coğrafi pazar tanımı ise aşağıdaki gibidir:
“Coğrafi pazar, teşebbüslerin mal ve
hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet
koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu
bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca
ayrılabilen bölgelerdir.”
Bu tanımlar
çerçevesinde belirlenen pazarda, rekabetçi baskılardan belirgin şekilde
bağımsız davranma gücüne sahip olan bir teşebbüsün, hâkim durumda bulunduğu
kabul edilmektedir. Nitekim rekabetçi baskılardan bağımsız davranabilen bir
teşebbüs, fiyatlarını kârlı bir şekilde rekabetçi düzeyin üzerine çıkarabilme
ve belirli bir süre boyunca bu düzeyde sürdürebilme imkânına sahiptir. Hâkim durum tespiti bakımından söz konusu süre,
incelenen ürünün ve pazarın özelliklerine göre değişebilmekle beraber genellikle
iki yıllık sürenin yeterli olacağı kabul edilmektedir. [5]
2- Olağan
dışı düşük fiyat:
Bu ifade ile
gerçek maliyet altında satış yapılması kastedilmektedir. Eğer hâkim firmanın
uyguladığı fiyat indirimi, ilgili firmanın ilgili ürün pazarındaki kârlılığını sürdürmesine engel
oluşturmayacaksa yıkıcı fiyatlandırmadan söz edilemeyecektir.
“Kurul’un
yıkıcı fiyat analizinin ilk aşamasını hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlama
davranışı ile kısa dönemde feragatte bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi
oluşturmaktadır. Bu kapsamda Kurul, hâkim durumdaki teşebbüsün incelenen
davranışı sonucunda, aslında kaçınılabilecek olmasına karşın zarar ettiğinin
tespitinde, uygun bir başlangıç noktası olarak ortalama kaçınılabilir maliyet
ölçütünü (OKM) kullanılabilmektedir.
Hâkim
durumdaki bir teşebbüs, üretiminin tamamı veya bir kısmı için ortalama
kaçınılabilir maliyetin altında bir fiyat uyguladığı takdirde, söz konusu
üretimi gerçekleştirmeyerek kaçınabileceği bir zarara katlanmaktadır.
Dolayısıyla ortalama kaçınılabilir maliyeti karşılayamamak, hâkim durumdaki
teşebbüsün kısa vadede feragatte bulunduğuna ve eşit etkinlikteki bir rakibin
zarar etmeden hedeflenen müşterilere hizmet edemeyeceğine işaret etmektedir.
Yıkıcı fiyat
değerlendirmesinde, ilgili pazarın koşulları dikkate alınarak bazı istisnai
durumlarda Kurul tarafından kullanılması muhtemel diğer bir maliyet ölçütü ise
uzun dönem ortalama artan maliyet (UDOAM)’tir. Uzun dönem ortalama artan
maliyetin, maliyet ölçütü olarak kullanıldığı durumlarda, ilgili maliyeti
karşılayamamak hâkim durumdaki teşebbüsün söz konusu mal veya hizmetin
üretilmesine ilişkin tüm maliyetleri geri almadığını ve pazarın eşit
etkinlikteki bir rakibe kapatılabileceğini göstermektedir. Fiyatın uzun dönem
ortalama artan maliyetin üzerinde olduğu durumlarda eşit etkinlikteki rakipler
zarara katlanmadan faaliyetlerine devam edebileceklerinden bu durumda hâkim
durumdaki teşebbüsün davranışı yıkıcı fiyatlama olarak değerlendirilmeyecektir.”
[6]
3- Niyet:
Hâkim firma
tarafından uygulanan düşük fiyat politikasının, rakibi piyasa dışında bırakma
amacıyla uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda yıkıcı fiyat tespitinde,
fiyatın maliyetin altında olması yeterli görülmemekte, bu fiyat politikasının rakibi
piyasa dışında bırakma amacıyla uygulanıp uygulanmadığı özellikle
değerlendirilmektedir.
Yıkıcı fiyat
belirleme kapsamında, ilgili fiyat politikasının rakibi piyasa dışında bırakma
niyetini içermesi gerekmekte olup; bir işletmecinin farklı coğrafyalardaki
piyasalarda faaliyet gösterirken fiyat indirimlerini yalnızca rekabetle
karşılaştığı piyasada yapması kötü niyet göstergesi olarak görülmektedir.
Bu kapsamda hâkim
firma tarafından uygulanan fiyat indiriminin, bölgesel olarak mı yoksa bütün
olarak (faaliyet gösterilen tüm coğrafyalar) mı uygulandığı hususu, firmanın
niyetinin tespit edilmesi açısından oldukça önem arz etmektedir.
4- Hasat(Getiri):
Yıkıcı
fiyatlandırmadan bahsedilebilmesi için; hâkim firma tarafından, önce fiyatların
düşürülerek rakiplerin etkisizleştirilmesi veya piyasa dışı bırakılması,
rakipler gereği kadar zayıfladıktan veya saf dışı kaldıktan sonra ise, fiyatların
tekrar yükseltilerek yıkıcı fiyat uygulanan dönemdeki kayıpların telafi
edilmesi gerekmektedir. Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyat kırarak rakipleri etkisizleştirdikten
sonra fiyatları tekrar yükseltmektir.
Bu kapsamda,
yıkıcı fiyat belirleme iddiasında düşük fiyat olgusunun yalnızca kısa bir dönem
için söz konusu olması gerekmekte ve uzun dönemi kapsayan fiyat düşüklüğü ise
yıkıcı fiyatlandırmadan hariç tutulmaktadır. Bu itibarla, hâkim firma
tarafından yapılan fiyat indiriminin kısa vadeli mi yoksa uzun vadeli mi olarak
yapıldığı hususu da yıkıcı fiyatlandırma tespiti açısından önem arz etmektedir.
Yıkıcı
fiyatlandırmanın söz konusu olabilmesi için bu sayılan dört unsurun aynı anda
bulunması gerekmektedir, yalnızca bir unsurun dahi eksik olması halinde yıkıcı
fiyat uygulamasından bahsedilemeyecektir.
Nitekim
Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin 10-45/811-269 K. sayılı 24.06.2010 tarihli
kararı;
“Yıkıcı fiyat uygulaması, 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak
değerlendirilmektedir. Yıkıcı fiyat uygulaması “iktisadi üstünlüğe dayanan bir
teşebbüsün, hasat yapma niyetiyle maliyet altında satış yaparak rakiplerini
etkisizleştirme girişimi” olarak tanımlanmaktadır. Yıkıcı fiyat uygulamasının
dört unsuru bulunmaktadır:
İktisadi Üstünlük: Genel olarak bir
teşebbüsün rekabeti kısıtlayabilmesi veya bozabilmesi için rakiplerine oranla
sahip olduğu bir üstünlüğün veya avantajın olması gerektiği kabul edilmektedir.
Bu durum ABD hukukunda “tekel gücü”, ülkemizde ve AB’de ise “hâkim durum” veya
daha genel olarak “pazar gücü” kavramlarıyla ifade edilmektedir.
Olağan dışı düşük fiyat: Bu ifade ile
maliyet altında satış kastedilmektedir. Eğer fiyat indirimi firmanın ilgili
ürün pazarındaki karlılığını sürdürmesine engel oluşturmayacaksa yıkıcı fiyat
söz konusu değildir.
Niyet: Yıkıcı fiyat tespitinde, fiyatın
maliyetin altında olması yeterli görülmemekte, bu fiyat politikasının rakibi
piyasa dışında bırakma amacıyla uygulanıp uygulanmadığı önem kazanmaktadır.
Hasat: Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai
amacı, fiyat kırarak rakipleri etkisizleştirdikten sonra fiyatları tekrar
yükseltmektir. ABD uygulamalarında yıkıcı fiyat tespiti için haşatın
olabilirliğinin gösterilmesi gereklidir. Brooke Kararında (509 U.S. 223) Yüksek
Mahkeme “Haşatın olabilmesi için düşük fiyat uygulamasının rakipler üzerinde
istenen etkiyi göstermesiyle, bir başka deyişle pazar dışına itilmesiyle yıkıcı
fiyat uygulayan firmanın fiyatı uygulama öncesindeki seviyenin çok üzerine
çıkartabilmesi gerekir” yorumunda bulunmuştur. Böylece yıkıcı fiyat için
maliyetin altında satış yetmemekte; yıkıcının, yıkıcı fiyat uyguladığı
dönemdeki kayıplarının telafi edilebilmesi şartı da aranmaktadır.
Yıkıcı
fiyat uygulamasının oluştuğunun kabul edilebilmesi için yukarıda sayılan dört
unsur bir arada gerçekleşmelidir. Diğer bir ifadeyle, eğer yukarıda sayılan
dört unsurdan herhangi birinin varlığı gösterilemiyorsa yıkıcı fiyat yoluyla
hâkim durumun kötüye kullanıldığı savının reddedilmesi gerekmekte, ayrıca tek
tek her bir unsurun değerlendirilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır.”
şeklindedir.
[7]
Bununla
birlikte, yıkıcı fiyat yoluyla rekabet karşıtı piyasa kapamanın tespitinde,
rakiplerin pazardan fiilen çıkmış olması bir zorunluluk değildir. Hâkim
durumdaki teşebbüsün rakibinin kendisiyle etkin bir şekilde rekabet etmesini
engellemeyi ve bu şekilde rakibini tamamen piyasa dışına itmek yerine onun da
kendi fiyat uygulamasını takip etmesini sağlamayı tercih etmesi ihtimali de göz
önünde bulundurulmaktadır.
Yıkıcı Fiyatlandırma Yaptırım Uygulamaları
4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesi
gereğince, yıkıcı fiyatlandırmada bulunduğu tespit edilen firmalara; ceza
verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai
karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün
olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul
tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar
idarî para cezası verilir.
Kurul, işbu
idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler
Kanununun 17’nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü,
süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin
gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması,
incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel
zararın ağırlığı gibi hususları dikkate almak durumundadır.
Bunun
yanında, tespit edilen ihlalde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya
teşebbüs birliği yöneticilerine ya da çalışanlarına da, ayrıca teşebbüs veya
teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar idarî para cezası
verilir.
Öte yandan,
tespit edilen kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif iş
birliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve
çalışanlarına, iş birliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate
alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle yukarıda
belirtilen cezalar verilmeyebilir veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda
indirim yapılabilir. Bu konuda Kurulun, gerekçelendirmek kaydıyla takdir
yetkisi bulunmaktadır.
Av. Beyza Nur Göksel
Kaynakça:
1. Danıştay
10. Dairesi’nin 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı Cine 5 kararı ile Rekabet
Kurulu’nun 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı
2. Rekabet Kurumu “Rekabet Terimleri Sözlüğü”
3.Ekdi, Barış, “Rekabet Hukuku Açısından
Yıkıcı Fiyat Uygulaması”, Rekabet Dergisi sf. 7
4.
Rekabet Kurumu, “İlgili Pazarın
Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz”
5.Rekabet Kurumu, “Hâkim Durumdaki
Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının
Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”
6.
Rekabet Kurumu, “Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma
Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz”
7. Rekabet Kurulu’nun 10-45/811-269 K.
Sayılı 24.06.2010 Tarihli Kararı
