A.KEFALET SÖZLEŞMESİ HAKKINDA GENEL AÇIKLAMALAR
Kefalet sözleşmesi, karşımıza sıklıkla çıkan şahsi teminat sözleşmelerinden biridir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesinde kefalet sözleşmesi, “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.
- Şekil Şartı
Alacaklı ile kefil arasında akdedilen bu sözleşme sayesinde, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde, alacaklı taraf kefilin malvarlığına da başvurabilmektedir. Kefil ise böyle büyük bir sorumluluk üstlenirken doğrudan hiçbir menfaat elde etmediği için, kefalet sözleşmesinin geçerliliği TBK’da sıkı şekil şartlarına bağlanmış, yalnızca yazılı şekil şartı yeterli görülmemiştir.
TBK’nın 383. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.”
Görüldüğü üzere hüküm ile yazılı şekil şartının yanında, birtakım hususların da ayrıca kefilin el yazısı ile yazılması zorunlu tutulmuştur. Bu hususlar; kefalet tarihi, kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile müteselsil kefil olunması halinde bu veya bunun yerine geçen herhangi bir ibaredir.
2. Şekil Şartının Amacı
Kefalet sözleşmesi için kanun koyucunun öngördüğü şekil şartı ile amaçlanan, şeklin özel koruma amacı dolayısıyla kefalet yükümlüğü ile kural olarak ivazsız borç altına giren kefili daha ciddi düşünmeye sevk etmek, acele karar vermesinin önüne geçmek ve altına girdiği yükümlülüğün önemini idrak etmesini sağlamaktır. [1]
Çünkü çoğu zaman kefil, kefalet sözleşmesi ile ilgili bir irade beyanında bulunduğunda genelde sorumluluğunu tam olarak idrak edemez ve bu kefilliğin ne gibi sonuçlar doğuracağını değerlendirmez. [2] Söz konusu şekil şartları ile amaçlanan, kefilin herhangi bir çıkar elde etmeksizin yüklenmiş olduğu ciddi sorumluluğun farkında olmasını sağlamaktır.
3.Şekil Şartına Uyulmamasının Sonucu: Hâkim Görüş Kesin Hükümsüzlük
TBK m. 583’te kefalet sözleşmesinde şeklinde geçerlilik şartı olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca TBK m.12/1’in, “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” şeklindeki hükmü ile geçerlilik şartlarına uyulmayan kefalet sözleşmelerinin hükümsüz olacağı belirtilmiştir.
Hükümsüzlükten anlaşılması gereken ise doktrindeki baskın görüş ve Yargıtay içtihatları uyarınca kesin hükümsüzlüktür. [3] Bu görüşe göre, şekle aykırılığın neden olduğu hükümsüzlük, herkes için etkili olacak ve herkes tarafından ileri sürülebilecektir. Yine hâkim, görevi gereği hükümsüzlüğü re’sen göz önünde bulunduracak ve ayrıca ifanın da şekil eksikliğini giderici bir etkisi olmayacaktır. [4] Ayrıca bu halde kefilin izni dahi sözleşmenin geçerliliği için yeterli değildir. [5]
Ayrıca bu görüşe göre şekle aykırılığın öne sürülmesi hâlinde, şekle uymayan sözleşme şartlarının yerine getirilmesi, şeklin tamamlanması veya yenilenmesi istenemez. Bunun yanı sıra alacaklının kefalet sözleşmesini yeniden şekle uygun düzenlemesi veya tazminat talep etmesi de mümkün değildir.
B.KEFALET SÖZLEŞMESİ ŞEKLE AYKIRI OLDUĞUNDA DAHİ GEÇERLİ OLACAĞI HALLER
- Şekle Aykırılığın Kefil Tarafından Defi Olarak Öne Sürülmemesi (Kendine Özgü Hükümsüzlük Görüşü)
Kefalet sözleşmelerinde şekle aykırılık sonucunun kesin hükümsüzlük olduğu doktrinde ve yargıda baskın görüştür. Ancak doktrinde farklı görüşler ve az sayıda da olsa bu yönde yargı kararları mevcuttur. Bunlardan en çok üzerinde durulan, kendine özgü hükümsüzlük görüşüdür. Bu görüşe göre, hükümsüzlük sadece taraflar arasında etkili olacak ve onlar tarafından def’i yoluyla ileri sürülebilecektir. Bu görüş uyarınca şekle aykırılık, hâkim tarafından re’sen dikkate alınmayacaktır. [6]
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/3253 E. – 2019/5052 K. ve 7.11.2019 tarihli kararında;
“Bölge Adliye mahkemesince, kredi sözleşmesinin 06/07/2012 tarihli olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerektiği, sözleşmede kefalet tarihi ve müteselsil kefil olma durumunun kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılmadığı, eş rızasının da alınmadığı, kefaletin geçersiz olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
İstinaf mahkemesi kararının gerekçesini oluşturan kredi sözleşmesinde davalının kefaletine ilişkin bölümün imza tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde yazılı şekil şartlarına uymadığı vakıası doğru ise de, davalının hem ödeme emrine itirazında hem de cevap dilekçesinde kefaletinin varlığını ve kefil olduğunu kabul etmiş ve savunmasını başka nedene dayandırmış olup, kefaletinin geçersizliğine ilişkin bir beyanı bulunmamaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince davacı alacağının davalının kefalet limiti içinde kaldığı saptanarak davanın kabulüne karar vermesi isabetli olup, istinaf mahkemesince ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak yazılı şekilde karar vermesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.” [7] şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Görüldüğü üzere; Yargıtay kararına konu olayda, Kanun’da özel olarak belirtilen hususlar olan el yazısı ile yazılma şartı gerçekleşmemiş ve hatta eş rızasının hiç bulunmamasına karşın, kefilin sözleşmenin geçersizliğini defi olarak ileri sürmemesi nedeniyle, yerel mahkemenin re’sen sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi bozma sebebi teşkil etmiştir.
Bu itibarla güncel tarihli kararda açıkça atıf yapılmamış olsa da Yargıtay’ın kendine özgü hükümsüzlük görüşünü dikkate aldığı, dolayısıyla bu görüşün kesin hükümsüzlüğün istinası olarak görüldüğü anlaşılmaktadır.
- Kefil Tarafından Şekle Aykırılığın Kötüniyet ile İleri Sürülmesi
Kural olarak kefilin şekle aykırılığı ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak sözleşmenin şekle aykırılığına rağmen uzun süre geçerliymiş gibi hareket edilmesi, bunun alt temelinde ise kefalet sözleşmesinin varlığından kefilin bir fayda sağlaması bulunan hâllerde, daha sonra şekle aykırılığın kefil tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımı olacaktır.
Örneğin; şirketin aldığı kredi için bir şirket ortağının kefil olması ve bu kredinin ortağın kefaleti sonucunda verilmesi hâlinde, kefilin daha sonra kendisine başvurulduğunda şekle aykırılığa dayanması hakkın kötüye kullanımıdır. [8] Ancak bu yöndeki davalarda Yargıtay her ne kadar kötü niyet incelemesi yapsa da kötü niyetin varlığının kabulü için olağanüstü hâller aramaktadır.
Yine kefilin şekle aykırılığa bilerek yol açtığı hâllerde, daha sonra şekil şartına dayanarak kefalet sözleşmesinin geçersizliğini talep etmesi hakkın kötüye kullanımı olarak nitelendirilecektir.
Sonuç olarak TMK m. 2/1 hükmü gereğince; bir hakkın açıkça kötüye kullanılması ise, hukuk düzeni tarafından korunmayacaktır. Bu hâlde sözleşmenin sadece mağdur yararına geçerlilik kazanması gündeme gelecektir. Ancak uygulamada bu yöndeki yargı kararlarına rastlamak oldukça zordur.
- Bir Diğer Özel İstisna Hâli: TTK M.7 Gereğince Ticari İşlere İlişkin Kefalette Teselsül Karinesi
TBK m. 583, müteselsil kefalete ilişkin kayıtların da geçerli olabilmesi için kefilin el yazısı ile yazması gerektiği şartını öngörmüştür. Ancak doktrindeki bazı görüşler ve nadiren de olsa kararlarında Yargıtay, TBK m.583’te yer alan şekil kurallarının ticari işlere ilişkin kefalet sözleşmelerinde geçerli olmayacağını, TTK m.7’de düzenlenen teselsül karinesinin TBK m.583’ün istisnası olduğunu belirtmektedir.
TTK m.7:
(1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.
(2) Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.
Bu görüşe göre ticari işlere ilişkin kefalette, kefil müteselsil borç altına girdiğini el yazısıyla belirtmemiş olsa dahi, TTK m.7’de düzenlenmiş olan karine gereği vermiş olduğu kefalet müteselsil olarak nitelendirilecektir. [9] Bu görüşü savunanlarca, görüşün en önemli dayanağı olarak, TTK m.7’nin, TBK m.583 karşısında özel hüküm niteliğinde olması gösterilmektedir. [10] Zira kanun koyucunun amacının TBK m.583 ile düzenlenen genel kurala, TTK m.7 hükmü ile bir istisna getirmek istediği açıkça anlaşılmaktadır. Bunun nedeni olarak ise, ticaret hayatının gerektirdiği hız ve kredi ihtiyacının, bu alanda özel düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmakta olduğu söylenebilecektir. [11] Kanun koyucu da söz konusu hüküm ile bu zorunluluğu dikkate alarak, teminatın geniş kapsamlı olması amacıyla ticari işlerde müteselsil kefalet karinesini kabul etmiştir. [12]
Her ne kadar aksi hâldeki görüş doktrin ve yargıda fazlasıyla kabul görmekteyse de, bu halde TBK m.583 hükmünün, ticari işlerde teselsül karinesini (TTK m.7) tamamen hukuk düzeninden kaldıracak olması sebebiyle uygulanabilir olmadığı belirtilmelidir. Yargıtay’ın da son dönemlerde bu yönde verdiği kararların sayısı azımsanmayacak derecede fazladır.
Yargıtay 19. HD, 2016/10842 E. – 2017/4095 K. sayılı ve 13.06.2017 tarihli kararında;
“Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen 22.01.2016 havale tarihli bilirkişi raporuna göre, takip dayanağı yapılan kredi sözleşmesinde davalının kefaletinin türünün belirtilmediği, müteselsil kefil olup olmadığının yazmadığı, kefalet tutarı, kefalet tarihinin ise başka bir yazı ile yazıldığı, kefaletin türünün belirli olmaması nedeniyle davalının kefaletinin adi kefalet olduğu, bu nedenle ... 585. madde kapsamında kaldığı, buna göre davacının öncelikle asıl borçlu hakkında takip yapması, sonuçsuz kalması halinde davalı aleyhine takibe geçmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrası; '' İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haciz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.'' İkinci fıkrası ''Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur'' hükmünü içermektedir.
Bu durumda teselsül karinesi gereği davalının kefaletinin müteselsil kefalet olarak kabulü ile işin esasının incelenmesi gerekirken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan BK.nın 585. maddesi hükümlerine göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. [13]
Yargıtay 19. HD, 2015/17414 E. – 2016/6615 K. sayılı ve 14.04.2016 tarihli kararında;
“Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefaletin türünün belirtilmediği bu nedenle davalının adi kefil olduğu ve asıl borçlu yönünden tüm tahsil yolları tüketilmeden davalıya müracaat edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı banka ile asıl borçlu ... Grup... Ltd. Şti. arasında düzenlenen ve davalının kefil olarak yer aldığı '' Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi'' başlıklı 10.09.2012 tarihli sözleşme ticari niteliktedir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrası; '' İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haciz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.'' İkinci fıkrası ''Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur'' hükmünü içermektedir.
Bu durumda teselsül karinesi gereği davalının kefaletinin müteselsil kefalet olarak kabulü ile işin esasının incelenmesi gerekirken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan BK.nın 583. maddesi hükümlerine göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. [14]
Yargıtay 19. HD, 2016/2405 E. – 2016/10936 K. sayılı ve 17.06.2016 tarihli kararında;
“Somut olayda davalılar, dava dışı ....ile davacı ....arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan her türlü borçlara 2.500.000 TL. limitle müteselsil kefil olarak kefalet senedini imzalamışlardır. Görüldüğü gibi, kefalet senedinde kefaletin müteselsil kefalet olduğu açıkça belirtildiği gibi, 6102 sayılı TTK.nın 7.maddesinde hükme bağlanan ticari teselsül karinesi karşısında ticari borçlara kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla olayımızda “müteselsil kefalet” sözcüklerinin kefillerin el yazısı ile yazılmamış olması, kefaletlerinin müteselsil kefalet olarak yorumlanmaması sonucunu doğurmaz. Kefalete ilişkin diğer geçerlilik koşullarının ise gerçekleşmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davalılar ... ve ...’ın kefaletlerinin de müteselsil kefalet niteliğinde olduğu kabul edilerek deliller bu çerçevede değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, adı geçenlerin kefaletlerinin niteliğinin yorumlanmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. [15]
Ancak kapatılan 19. Hukuk Dairesi’nin görmekte olduğu işlere bundan sonra Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bakacağından, bu dairenin ilgili konuda vereceği kararları takip etmek gerekmektedir.
C. ÖZET VE SONUÇ
1- Kefalet sözleşmesinin geçerliliği TBK’da sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Kanun koyucu sadece yazılı şekilde şartını yeterli bulmamış, ayrıca belirli hususların kefilin el yazısı ile yazılmasını zorunlu tutmuştur. Bu şekil şartlarına aykırılık hâlinde ise, baskın görüş gereğince sözleşmenin kesin hükümsüz olacağı söylenebilecektir.
2- Ancak doktrindeki bir diğer görüşe göre, şekil şartlarına uyulmaması hâlinde de sözleşmenin ayakta kalması mümkündür. Kendine özgü hükümsüzlük görüşüne göre, kefilin şekle aykırılığı defi olarak ileri sürmediği hâllerde kefalet sözleşmesi ayakta tutulacaktır. Bu hâlde hâkimin re’sen sözleşmenin şekil şartlarını inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu yöndeki kararlara oldukça ender rastlansa da Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/3253 E. – 2019/5052 K. ve 7.11.2019 tarihli kararı bu görüşün istisnai olarak uygulandığını gösterir niteliktedir.
3- Kefil tarafından kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına uygun olmadığının kötüniyet ile öne sürüldüğü hallerde ise, TBK m.2 hükmü gereğince sözleşmenin mağdur yararına geçerlilik kazanacağı gündeme gelecektir. Ancak Yargıtay, kefil tarafından şekil şartlarına aykırılığın kötüniyet ile öne sürüldüğü iddialarını incelese de kötüniyetin varlığının kabulü için olağanüstü hâller aramaktadır.
4- Kefalet sözleşmesinin şekil şartlarına aykırı olmasına karşın geçerlilik kazanacağı son hâl ise, TTK m.7 hükmü uyarınca teselsül karinesinin uygulama alanı bulacağı hâllerdir. TBK m.583 uyarınca müteselsil kefalete ilişkin ibarenin kefil tarafından el yazısı ile yazılması gerekse de teselsül karinesi gereğince ticari iş niteliğindeki hâllerde bu zorunluluk aranmayacak, hatta bu yönde bir ibare yer almasa dahi kefil müteselsil sorumlu olacaktır.
Teselsül karinesinin, TBK m.583 hükmü nedeniyle uygulanamayacağına yönelik baskın bir görüş bulunsa da Yargıtay’ın yukarıda belirtmiş olduğum güncel tarihli kararları uyarınca da ticari işe ilişkin kefalette söz konusu şekil şartı aranmayacaktır.
Stj. Av. Serdar Darama
Kaynakça:
1. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, Şefika Deren Gündüz, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi
2. AYRANCI, a.g.m., s. 98-99
3. (Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 162; Kemal Oğuzman, “Şekil Noksanı Sebebiyle Butlan Dermayanı Hakkının Suiistimali”, İstanbul Barosu Dergisi, 1955, S. 6, s. 249) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, Şefika Deren Gündüz
4. (Oğuzman, Öz, a.g.e., s. 163; Özen, Şekil, s. 759) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, Şefika Deren Gündüz, s.168
5. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, Şefika Deren Gündüz, s.168
6. (AYRANCI, a.g.m., s. 104.) Kefalet Sözleşmesinin Şekil Kuralları Ve Şekle Aykırılığın Sonuçları, Jordan Delev
7. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017/3253 E. – 2019/5052 K. ve 7.11.2019 tarih
8. (Özen, Kefalet, s.250., Yargıtay 11. HD, 1991/3178E. – 1991/5162K. ve 07.10.1991 Tarih, Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Koşullarına Uyulmamasının Hukuki Sonuçları, Dr. Emrah Aktürk, s. 245) / 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinin Şekli, Şefika Deren Gündüz s. 171.
9. (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Arslan/Nomer Ertan, N. 101; Şener, s. 72) Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Teselsül Karinesinin Müteselsil Kefaletin Şekil Koşuluna Etkisi, Nuri Aziz Midyat, s.692
10. (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Arslan/Nomer Ertan, N.101; Baş, s.134; Gündüz, s.89.) Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Teselsül Karinesinin Müteselsil Kefaletin Şekil Koşuluna Etkisi, Nuri Aziz Midyat, s.693
11. (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Arslan/Nomer Ertan, N.101.) Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Teselsül Karinesinin Müteselsil Kefaletin Şekil Koşuluna Etkisi, Nuri Aziz Midyat, s.693
12. Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Teselsül Karinesinin Müteselsil Kefaletin Şekil Koşuluna Etkisi, Nuri Aziz Midyat, s.693
13. Yargıtay 19. HD, 2016/10842 E. – 2017/4095 K. sayılı ve 13.06.2017 T.
14. Yargıtay 19. HD, 2015/17414 E. – 2016/6615 K. sayılı ve 14.04.2016 T.
15. Yargıtay 19. HD, 2016/2405 E. – 2016/10936 K. sayılı ve 17.06.2016 T.
