Cezai şart, asıl borç olarak nitelendirilen borcun, hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu borç olarak karşımıza çıkmaktadır.
Doktrinde cezai şart; borçlunun ödemesi gereken ve ekonomik bir değeri olan, hukuki işlem ile belirlenmiş bağımlı (fer’i) nitelikte bir edim, borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmesini temin etmeye yarayan bir kayıt, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödeneceği vaat edilen bir edim olarak tanımlanmakta olup, tanımlar arasında esasta bir farklılık bulunmamaktadır.
Cezai şart genellikle sözleşmelerde belirlenmekte ise de, cezai şartın mutlaka bir anlaşma sonucu olması gerekmez, tek taraflı hukuki bir işlem ile de gerçekleştirilebilir. Ticari hayatta taraflar arasındaki sözleşmelerde ise cezai şarta sıkça rastlanmaktadır.
Cezai şartın esas itibariyle üç temel işlevi bulunmaktadır. Birinci işlevi borçluyu ifaya zorlayarak borcun ifasını teminat altına almak, ikinci fonksiyonu ise borcun yerine getirilmemesi sebebiyle doğacak zararı önceden belirlemektir. Bunların dışında ise, borçlunun cezai şartı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır.
Cezai şartın fonksiyonu konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre cezai şartın amacı borçluyu ifaya zorlamak iken, bir diğer görüşe göre ödenecek tazminatın önceden ve götürü olarak tespit edilmesidir. Yargıtay, cezai şartın işlevi hususunda her iki görüş doğrultusunda borçluyu ifaya zorlama ve tazminatın tespiti olmak üzere iki temel işlevi olduğunu kabul etmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nda üç tür cezai şart düzenlenmektedir. Bunlar seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.
Seçimlik cezai şart: Asıl borcun ifasıyla birlikte değil de, bu borcun ifasından vazgeçilerek istenebilen ceza koşuludur. Seçimlik borca çok benzeyen bu cezai şart TBK m. 179/1’de düzenlenmiştir. Söz konusu maddede yer alan düzenlemeye göre, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde, aksine bir düzenleme olmadıkça, alacaklı ya ifayı ya da cezayı talep edebilecektir. Ceza koşulu, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde muaccel hale gelir ve alacaklı seçimlik bir hakka sahip olur. Alacaklı burada ya ifanın yerine getirilmesini seçecek ya da ceza koşulunun yerine getirilmesini isteyebilecektir. Alacaklı buradaki seçimlik hakkını tek taraflı bir irade beyanıyla kullanabilir. Borçlunun ise bir seçim hakkı olmayıp, her zaman ifaya hazır olması gerekir. TBK m.179 gereği cezai şartın yerine getirilmesinin istenebilmesi, ifayı talep etmemeye bağlıdır. Yani alacaklı hem ifayı talep edip hem de cezai şartın ödenmesi isteyemeyecektir. Cezai şartın yerine getirilmesini talep eden alacaklı ise asıl edimin yerine getirilmesini isteyemeyeceği gibi, ifanın yerine getirilmesi istenmişse sonrada cezai şartın ödenmesi de istenemez. Ancak asıl borcun sonradan objektif imkansızlık haline düşmesi durumunda ceza koşulunu talep etmeyen alacaklı sadece imkansızlık sebebiyle uğramış olduğu zararın tazminini talep edebilir.
İfa ile birlikte istenebilen cezai şart, TBK m.179/2’de düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre “ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Alacaklı, ifanın belirli yerde ya da zamanda yapılmaması halinde ifa ile birlikte cezai koşulunu da talep edebilir. Alacaklıya bu hususta seçim hakkı tanınmamıştır, ancak taraflar bunun tersini kararlaştırabilir ve alacaklının yalnız ifayı veya yalnız ceza koşulunu isteyebileceğine yönelik sözleşmeye bir kayıt koyabilirler. Ceza koşulu, borcun taraflarca kararlaştırılan yerde veya zamanda ifa edilmemesi halinde muaccel hale gelecek olup, alacaklı ifa ile birlikte ceza koşulunu da talep edebilecektir. Cezai şart muaccel hale geldikten sonra artık asıl borçla birlikte, borcun üstlenilmesi ya da alacağın devri ile bir başkasına devredilemeyecektir. Ancak bu konuda, tarafların ceza koşulunu kararlaştırırken ayrıca anlaşabilirler.
Dönme cezası (ifayı engelleyen ceza koşulu), sözleşmeden dönme cezası şeklinde de kararlaştırılabilir. Tam anlamıyla ceza koşulu demek pek olası değildir. TBK m. 179/3’de düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır. Borçlu ceza koşulu adı altında sözleşmede kararlaştırılan mikyarı ödeyerek ifadan kurtulabilir. Daha çok TBK m.178’de düzenlenen cayma parasına benzemektedir. Ceza koşulu, borçlunun borcuna uygun davranmasını sağlamaya yönelik iken, m. 179/3’te düzenlenen dönme cezası, borçluya sözleşmeden kurtulma imkanı getirmektedir.
Cezai şartın ileri sürülebilmesi muaccel olmasına bağlıdır. Cezai şartın ne zaman muaccel hale geleceği ise taraflar arasındaki anlaşmaya göre çözümlenmelidir. Taraflar muacceliyet konusunda belirli bir zaman tayin etmiş olabilecekleri gibi sözleşmede bu hususta bir açıklık da bulunmayabilir. Muacceliyet şartları adi işlemlerde de ticari işlemlerde de aynı hükümlere tabidir.
Her ne kadar ceza koşulunun miktarını belirlemede taraflar özgür ise de, güçlünün ekonomik olarak zayıfı ezerek ona ağır bir ceza koşulu kabul ettirmesi olanak içindedir. Bu nedenle TBK m.182/2’de hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü getirilmiştir. Bu yolla hakimin sözleşmeye müdahalesi söz konusu olabilmektedir. Hakimin cezai şartta indirim uygulanabilmesi için araştırması gereken noktalar; i. cezai şartın tüm unsurlarının bulunması, ii. alacaklının ve borçlunun çıkar durumlarının tartarak indirime karar verir. Cezai artta indirim yapılması somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilecektir. Hakkaniyete aykırı bir durum olması durumunda hakim müdahale edebilecektir. Hakim cezai şartın indirimini belirlerken, borçlunun kusurunun ağırlık derecesi, cezai şartın ödenmesine karşılık olarak sigortadan bir menfaat elde edip etmediği, alacaklının ortak kusuru ve tarafların ekonomik durumlarını dikkate alır. Cezai şartta indirim hakim tarafından re’sen göz önüne alınır.
Ticari işlerde ise cezai şartın indirilmesi müessesesi kural olarak kabul edilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesine göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu’nun 121/2, 182/3 ve 525. maddelerinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla ücret veya sözleşmedeki cezanın indirilmesini talep edemeyecektir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 182/2.maddesi gereği her tacir basiretli bir tacir gibi hareket etmeli, basiretli bir tacir gibi gereken özen ve yükümlülüğü göstermek zorundadır. bu kapsam tacirin özen sorumluluğu objektif kriter makul bir tacirin dikkate alınması olacaktır. Tacir sözleşmeyi akdederken cezai şartın miktarının belirlenirken fahiş olup olmadığını işin niteliği gereği öngörmesi beklenir.
Öğretide genel olarak tacirin her işinde değil, ticari işletmesini ilgilendiren işleriyle ilgili olarak cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, tacirin ticari işletmesiyle ilgili olarak yapmış olduğu bir iş sözleşmesinde tacirin cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği, buna karşın işçinin isteyebileceği kabul edilmektedir. Ticari iş niteliğindeki bir borç ilişkisinde borçlu kişi tacir sıfatını haiz değil ise Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesi uygulanmayacak ve cezai şartın indirilmesi talep edebilecektir. Ticaret Kanununun 22. maddesinin uygulanabilmesi için öncelikle cezayı ödeyecek kişinin ticari işletmesi gereği borç yüklenen bir tacir olması ve bir sözleşme ile ceza koşulunun öngörülmüş olması gerekir.
Buna karşılık tacir, cezai şartın ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunarak geçersizliğini ileri sürebilir. Bu durumda tacirin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünden hareketle müdahale edilmemesi hakkaniyete aykırılık oluşturacaktır.
Kural olarak her ne kadar tacir sıfatını haiz kişinin, sözleşme ile belirlenen cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de, Yargıtay bu hususta aksi görüşü de mevcuttur. 3. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2017 tarih, 15056/17040 E/K. sayılı kararında, cezai şartın borçlunun ekonomik olarak sarsılmasına, çöküntüye uğramasına sebep olacak ise, tacir de olsa indirim isteyebileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay’ın bu görüşünden yola çıkarak tacir de olsa, cezai şartın ekonomik anlamda tacirin mahvına sebep olabilecek derecede fahiş olması durumunda mahkeme tarafından indirim yapılabileceğini söylemek gerekir.
Av. Esra Melis İstikbal
Kaynakça:
1. Günay, Cevdet İ.; Cezai Şart, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002
2. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1999
3. Kocaağa, Köksal; Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Yetkin Yayınları, Ankara
4. Özmen, Adem; Borçlar Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi, İstanbul, 2011.
