Özgün Law Firm

1.     GİRİŞ

Teminat mektupları Türk hukukunda ilk defa 1025 sayılı ve 12.03.1927 tarihli Kanun’un 1. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe giren 08.01.1928 tarih ve 6048 sayılı Kararname ile “teminatı katiye mektubu, teminatı muvakkate mektubu” şeklinde yer almıştır. Bugüne kadar teminat mektuplarının tümünde yer alan ve niteliğini belirleyen muhatabın ilk yazılı talebinde ‘protesto keşide etmesine; hüküm istihsaline ve borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın’ derhal ödeme taahhüdü ilk olarak bu metinlerde yer almıştır. [1]

Teminat mektupları uygulamada çoğunlukla bankalar tarafından verilir. Bu ilişkide banka (garanti veren) muhataba (garanti alan) karşı bir üçüncü kişinin (lehtar) fiilini taahhüt etmektedir. Teminat mektubunun içeriğine göre, bankanın taahhüdü bir kefalet ya da bir garanti sözleşmesi oluşturabilecektir.

Teminat mektuplarından doğan uyuşmazlıkların büyük çoğunluğu, söz konusu ilişkinin hukuki niteliğinin çözümlenememesinden kaynaklanmaktadır. Türk Hukuku başta olmak üzere, Milletlerarası Özel Hukuk Kurallarının devreye girdiği alanlarda, teminat mektuplarından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin nitelendirme sorunu ve farklı yaklaşımlar bu makalenin asıl konusunu oluşturmaktadır.

Bankalar tarafından verilen teminat mektuplarında dahi, hukuki ilişkinin nitelendirilmesinden kaynaklanan sorunların varlığı uygulamada sık görülmektedir. Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (11.06.1969, 64/4, 69/6, RG. 03. Ekim. 1969, sa:13317) “İçeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir denilmektedir”. Basit anlamda, teminat mektubu kefalet şeklinde verilirse geçerlilik şartı olarak yazılı şekle tabi olacak, yazılı şekilde düzenlenmemiş olan bir garanti sözleşmesi şeklinde verilirse, bu durumda yazılık geçerlilik şartı olarak değil, bir ispat şartı olarak karşımıza çıkacaktır. Dolayısıyla, mektupların içerisinde kullanılan terimler yani içerik, teminatın hukuki niteliğinin belirlenmesinde önemlidir.

Teminat mektupları ister kişisel nitelikteki teminatlar, isterse banka teminat mektupları olarak verilsin, bir teminat mektubu ile garanti altına alınmış bir alacak ya da borca dair uyuşmazlıkların çoğunda, teminatın bir garanti mi, bir kefalet mi olduğu muhakkak tartışma konusu yapılacaktır. Bu bakımdan, teminat mektuplarının hukuki niteliğine uygulanacak olan hukukun Türk hukuku veya başka bir ülke hukuku olduğu veya olacağı alanlarda, uyuşmazlıktaki taraf sıfatının konumuna göre (davacı veya davalı) bu ilişkinin garanti ya da kefalet olarak yorumlanmasını sağlamak maksadıyla, uygulanacak hukuk ve o hukukta konuya ilişkin yüksek mahkeme kararlarını bilmek gerekir.

2.     GARANTİ VE KEFALET KAVRAMLARI

Ekonomik hayatta her iki teminat türünün de uygulama alanın oldukça geniş olduğu tahmin edilebilir. Her iki teminat türünün de benzer rolleri sebebiyle yapısal olarak da büyük bir benzerlik ihtiva etmektedir. Bu nedenle hukuki nitelendirmeleri her zaman yoruma açıktır. Oldukça teorik olan bu vasıflandırma ve yorum zorluğu uygulamada da ciddi sorunlara sebep olmuştur. Her iki sözleşmenin ayırt edilmesindeki zorluğun en büyük sebeplerinden biri de ekonomik fonksiyonlarının neredeyse aynı oluşudur. Her ikisinde de amaç bir kimsenin malvarlığındaki azalma riskini ortadan kaldırmaktır.

Teminat sözleşmelerindeki temel amaç borçlunun, âkit diğer tarafın zarar rizikosunu üstlenmesidir. [2] Teminat, ayni ve kişisel teminat olarak iki grupta incelenebilir. Ayni teminatla borçlu malvarlığındaki belirli bir şeyi borcunun garantisi olarak özgüler ve alacaklıya o şey üzerinde bir ayni hak (özellikle rehin hakkı) tanır. Eğer teminat konusu bir taşınmaz ise taşınmaz rehininden, taşınır ise taşınır rehininden bahsedilir. Ayni teminatlar açısından “numerus clausus” ilkesi geçerlidir. Kişisel teminat ise teminat alacaklısına bir şey üzerinde ayni bir hak vermez, sadece bir alacak hakkı, alacaklının şartlar oluştuğu takdirde talep edeceği bir kişisel hak verir. Kişisel teminatta bir veya birden fazla kişi, asıl borçlunun yükümlülüğüne ek olarak yükümlülük altına girerler. Kişisel teminat asıl borçlunun borcunu güvence altına almak amacıyla üçüncü şahsın yükümlülük altına girmesi olarak tanımlanmaktadır. [3] Kefalet ve bağımsız garanti sözleşmesi, alacaklıya asıl borçlu borcunu ifa etmediği, gereği gibi ifa etmediği veya zamanında ifa etmediği hallerde güvence verene başvurma hakkı tanıyan kişisel teminatlardandır. [4]

Teminat sözleşmelerinden olan garanti sözleşmesi, Kanun tarafından düzenlenmemiş olmakla beraber günümüzde banka teminat mektupları şeklinde geniş bir uygulama alanına sahiptir. Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) sadece belli bir garanti sözleşmesi türü olan başkasının fiilini taahhüt, eksik bir şekilde TBK’nın 128. maddesinde hükme bağlanmıştır. [4] Kefalet ve garanti sözleşmesi ayrımına bağlı olarak ortaya çıkacak en önemli pratik sonuç farkı mevzuatta düzenlenip düzenlenmediklerine göre değil, teminat verenin sorumluluğu bakımındandır. Kefilin sorumlu tutulabilmesi, esas borç mevcut, geçerli ve dava edilebilir olduğu ölçüde mümkündür. Bu bakımdan kefaletin feri’liği ilkesi kabul edilmiştir. Feri’liğin olağan sonucu ise, kefilin esas borçluya ait her türlü savunmaya – bu savunmaların itiraz veya def’i türünden savunmalar olması bakımından bir fark gözetilmeksizin sahip olmasıdır. [5] Garanti sözleşmesi ise bağımsız bir borç taahhüdünü oluşturur. Garanti veren bu sebeple, asıl borçlunun sahip olduğu savunmalara sahip olamaz. Garanti veren, garanti alanla kendi arasındaki kişisel ilişkilerden kaynaklanan savunma sebepleriyle birlikte, garanti sözleşmesinin bünyesinden kaynaklanan savunmalara dayanmak durumunda kalır. [5]

“818 sayılı (eski) Borçlar Kanunu çerçevesinde kefalet sözleşmesi bakımından söz konusu olan şekil ve ehliyet sınırlamaları teminat amaçlı garantiler bakımından söz konusu değildi. Teminat amaçlı garanti sözleşmesinin kefalete oranla daha sert bir sorumluluk doğurduğu göz önünde tutulursa, şekil ve ehliyet bakımından kefalete oranla daha hafif bir rejime bağlanması çelişkiliydi. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu bu çelişkili durumu ortadan kaldırmış ve TBK m.603’te kefalete ilişkin şekil ve ehliyet sınırlamalarının uygulama alanını genişletmiştir. Kişisel nitelikli teminatlar bakımından teminat amaçlı garantiler sözleşmelerinin de bu hükmün kapsamına dahil edildiği açıktır.” [5] Kefalet sözleşmesinde kefili koruyan ayrıntılı düzenlemelerin bertaraf edilmek istenmesi, güvence verenin sorumlu olacağı borcun gösterilmesi gerekliliği olmayan, garanti sözleşmesi şeklinde kişisel teminat sözleşmeleri yapılmasına yol açmıştır. [6]

“Kefalet ile garanti sözleşmelerini birbirinden ayırmadaki en önemli ölçütlerden biri olan “aslilik-fer’ilik” ölçütünü etkisizleştirme, kefalet ve garanti kurumlarını birbirlerine yaklaştırma, kefaletin koruyucu niteliğini bertaraf edeceği cihetle bankalar lehinedir”. [7] Evvelce Yargıtay kararları ile destek bulan “kefalete ilişkin hükümlerin uygulama alanının genişletilmesi” eğilimi, TBK’nın 603. maddesinin yürürlüğe girmesiyle yasal bir dayanak kazanmıştır. Dolayısıyla anılan yargı kararları varken TBK’nın 603. maddesi önceden yaşanan hukuksal sorunlar ve zayıfların korunması ihtiyacı, kanun koyucuyu tepkisel bir yaklaşımla anılan maddeyi ihdas etmesini sağlamıştır. [8]

Öğretide kimileri tarafından TBK’nın 603. maddesinin gereksiz olduğu savunulmuştur. Örneğin Reisoğlu, “Hukuk Genel Kurulunun 2001 tarihli kararında ve bunu takiben diğer Yargıtay özel daire kararlarında, garanti altında atılan imzalarla, aslında bir kefaletin kastedildiği kabul edilmektedir. Bu kararlarda asli yükümlülük oluşturan garanti sözleşmelerine de kefalet hükümlerinin uygulanacağı ileri sürülmemektedir. Ancak bu durumda – kararlar ne kadar eleştirilse eleştirilsin- yeni bir madde kabulüne gerek bulunmamaktaydı.” [4] şeklinde görüş belirtmişse de Arif Kocaman ise ülkede bankaların uygulamaları ve benzer uyuşmazlıkların çokluğu dikkate alındığında bu görüşe katılmanın mümkün olmadığını belirtmiştir. Kocaman’a göre, TBK’nın 603. maddesi tarafların garanti sözleşmesi yapmasını engellememektedir. Kocaman tek taraflı hazırlanmış genel kayıtlar içeren ve âkit tarafa başka imkân bırakmayan şablon sözleşmelerin, serbest iradeyle ortaya çıkartılmış bir garanti sözleşmesi niteliğinde olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığı görüşündedir. Hal böyle iken hukuk düzeninin ihtiyatlı davranması ona göre kaçınılmazdır. [8]

Örneğin sıkı şekil şartlarına haiz kefalet hükümleri bakımından, bir kefalet sözleşmesinin geçersizliği ileri sürüldüğünde, uyuşmazlığın diğer tarafı mutlaka, sözleşmenin bir garanti sözleşmesi hükmünde olduğu iddiasında bulunacaktır. Özellikle kefilin süre ve miktar bakımından borcu üstlenmesi gerektiğine ilişkin geçerlilik şartına uyulmadığı zamanlarda, karşı argüman sözleşmenin bir garanti sözleşmesi olduğu ve bu sebeple herhangi bir geçerlilik şartına haiz olmadığı yönünde olacaktır. İşte bu noktada, teminatın hukuki niteliğinin nasıl tespit edileceği bir sorundur. Teminat sözleşmelerinde tarafların sözleşmeyi nitelendirmek için kullandıkları terimler genellikle gerçek iradelerini yansıtmaz. Tarafların garanti sözleşmesinden bahsettikleri yerde kefalete yönelik bir irade taşımaları mümkünken, kefil olmaktan söz edip garanti sözleşmesi kurmak istemelerine sık olarak rastlanır. “Reichwien tarafından aktarılmış bir Federal Mahkeme kararında, bankalar uğraşı alanlarında hem kefalet hem de garanti sözleşmelerini sık olarak yaparlar. Hatta tarafların kurumsal statülerine ve bu işle ilgili bir ticari faaliyet sürdürdükleri göz önüne alındığında, bu iki teminat bakımından teknik ve hukuki ayrımı bildikleri dahi söylenebilir. Buna rağmen iki banka arasında kurulan sözleşmelerde garanti denmesine rağmen kefalet sözleşmesinin kastedildiği haller sık olarak gözlenebilir.” [5]

Uygulamada banka teminat mektuplarına bakıldığında genellikle aşağıdaki ibarelere rastlanılır.

Banka muhataba hitaben;

“…. azami … TL’sına kadar Bankamız garanti ettiğinden, adı geçenin (lehtarın) yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmediğini bildiren ilk yazılı talebinizde protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve …(lehtar) ile aranızda çıkacak herhangi bir uyuşmazlığı ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlarını dikkate almaksızın yukarıda yazılı tutarı nakden ve derhal ve tamamen ve talep anından ödeme zamanına kadar geçecek günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi Banka ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz.”

Yukarıda zikredilen 1969 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarında bir teminat mektubunda yer alan bu ibarelerin, kefilin yükümlülüğünü aştığı, garanti verenin fer’i değil, asli borç altına girdiği gerekçeleriyle bu mektupların kefalet değil, fakat garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Garanti sözleşmeleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olmakla birlikte, Borçlar Kanunu’nun 110. Maddesi uyarınca, üçüncü kişinin fiilini taahhüdün bir türü olarak değerlendirilir. Bu taahhüt garantöre, temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak borçlunun edimi için sorumlu olma yükümlülüğü getirmekte ve asıl edimin yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin diğer tarafın (alacaklı) bu sebeple uğradığı zarar ziyanın tazminini gerektirmektedir. [5]

Taraflar arasındaki teminatın hukuki niteliğinin tespitine yönelik yorum sorununa geri dönecek olursak, bu yorum tekniklerinden her birinin teminatın niteliği bakımından ulaşmaya çalıştığı asıl sonuç, borcun bağlı veya bağımsız bir borç taahhüdü olup olmadığıdır.

2.1.Yapılacak yorum için sözleşmenin lafzında yer alan dayanaklar

a.     Yasal bir tanımın kullanılması

Sözleşmenin lafzında nitelendirmeye olanak verecek göstergelerden biri yasadaki tanımın kullanılmasıdır. Taraflar sözleşmeyi kurarken yasadaki bir tanımı kullanmışlarsa, yasal tanımın ilişkin olduğu sözleşmeyi kurmayı amaçladıkları söylenebilir. Örneğin TBK m. 581’de yer alan kefalet sözleşmesine ya da müteselsil kefalete ilişkin tanımın kullanılması bir göstergedir. [5]

b.     Bir borcun ifasının veya bir edimin yerine getirilmesinin teminat altına alınması

Eğer sözleşmede “bir borcun ifasının teminat altına alınmak istendiği” şeklinde bir ifade kullanılmışsa, teminat verence fer’i nitelikte bir yükümlülük üstlenilmek istendiği anlaşılır. Ancak, geçerli bir borcun konusunu oluşturup oluşturmadığından bağımsız olarak bir edimin teminat altına alınması söz konusu ise, bu durumda teminatın bir garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu sonucu çıkarılabilir.

Ancak yine de uygulamada tarafların her zaman hukuki bilince sahip olduğunu kabul etmek ve bu nitelendirmeleri belli bir uzmanlıkla kullandıklarına inanmak doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Tarafların kullandıkları ifadeler çoklukla, gerçek iradelerine ilişkin zayıf işaretlerdir. Bu bakımdan taraflarca sarf edilen her bir sözün kullanıldığı bağlam içerisinde ele alınması ve gerçek iradenin göstergesi olabilecek diğer bütün işaretlerle birlikte göz önünde tutulması gerekir. Örneğin sözleşme içerisinde, borçlunun sahip olduğu tüm itiraz ve defilerden yararlanılmayacağı yönünde kesin bir vazgeçiş, teminatın bağımsız karakterini gösteren bir olgu olarak anlaşılabilir. [5]

c.      Teminat verenin sorumluluğunun koşulları ve kapsamının soyut olarak belirlenmesi

Kefil esas borcun ifası bakımından kişisel bir sorumluluk üstlenmiştir. Kefilin sorumluluğunun doğup doğmadığını, eğer doğmuşsa kapsamını belirlemek bakımından, kefaletle teminat altına alınmış borcun ve bu borcun kaynaklandığı borç ilişkisinin dikkate alınması gerekmektedir. Teminat amacıyla garanti veren kişi, borç konusu bir edimin yerine getirilmemesi riskini üstlenmiştir. Bir açıdan onun teminatının da bir borca ilişkin olduğu söylenebilse de teminatın ve teminat verenin sorumluluğunun koşulları, kapsamı, teminatın ilişkin olduğu borçtan bağımsız olarak ve soyut bir biçimde tanımlanabilir. Bu yapılmadığı takdirde, garanti verenin sorumluluğuna gidilebilmesi için dikkatleri teminatın ilişkin olduğu borca çevirmek gerekecektir. Söz konusu borcun yerine getirilmemesi yüzünden garanti alanın uğradığı zararın kapsamı ortaya konmalıdır ki, garanti verenin sorumluluğunun kapsamı belirlenebilsin. [5] Teminat veren kişi bağımsız bir yükümlülük altına girmek istemiyorsa, üstleneceği yükümlülüğün şartlarını ve kapsamını soyut olarak belirlemekten kaçınma eğilimindedir. Teminat altına almak istediği temel borç ilişkisine atıf yapmakla yetinir. Fer’i bir borç altına girme iradesi, yükümlülüğün şartları ve kapsamı belirlenirken bağlı hareket etme ve temel borç ilişkisine atıf yapma olasılığın arttırır. O halde teminat verenin yerine getireceği edimin koşulları ve kapsamının bağımsız olarak tanımlanma derecesi, söz konusu teminatın niteliğine bir işaret olarak görülebilir.

Teminat verenin yerine getireceği edimin koşulları ve kapsamı bağımsız olarak tanımlanma derecesi, söz konusu teminatın niteliğine ilişkin bir işaret olarak kabul edilebilir. Teminat verenin yerine getireceği edimin koşulları ve kapsamı bağımsız olarak tanımlandığı ölçüde bir garanti sözleşmesi yapıldığına ilişkin belirtinin yoğunluğunu artırır. Teminat verenin yükümlülüğü bütünüyle teminat altına alınan borç ilişkisine atıf yoluyla belirlenmişse, bu durum söz konusu sözleşmenin fer’i bir yükümlülük doğurduğuna ilişkin önemli bir belirti oluşturur. [5]

Uygulamada bazı sözleşmelerde, garanti sözleşmesinin, asıl borcu doğuran sözleşme ile birlikte aynı sözleşme içerisinde ve hatta garantörün de sözleşme altına imza koyduğu bir formatta kaleme alındığı örnekler mevcuttur. Her ne kadar, sözleşmenin lafzı anlamında, teminat verenin sorumluluğu bir garanti sözleşmesini işaret ediyor olsa da bu noktada borcun kefalet derecesinde aynı evrak içerisinde somutlaşması ve bağımsız bir karaktere sırf bu sebeple bürünememesi nedeniyle, hukuki ilişkinin kefalet olarak yorumlanması mümkündür. Bu nokta bu bağımsızlığın tespitinde, kimi zaman teminat verenin asıl borçlu ile olan ilişkisi, bir grup şirketinin parçaları olması ve aralarındaki organik bağın durumu da bu ilişkinin kefalet olarak yorumlanmasına neden olabilir.

d.     Teminat konusu edimin açıkça ve somut ayrıntılar verilerek tanımlanması

Teminat sözleşmesinde teminat altına alınmak istenen edimin açıkça ve somut ayrıntılar verilerek tanımlanması yoluna gidilebilir. Bu durumda         açıkça ve somut ayrıntılar verilerek tanımlanmış edimin gerçekleşmemesi teminat alanca üstlenilmek istenen riskin doğması anlamına gelecek ve teminat verenin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Örneğin: belirli bir malın belirli bir miktarının, belirlenen bir tarihte teslim edilmemesi, üzerine teminat veren için sorumluluğun doğacağı kararlaştırılmış olabilir. Ne var ki sözleşmede teminat altına alınmak istenen edimin borçtan soyutlanarak ve bağımsız olarak tanımlanması yoluna gidildiğine göre, bir borcun ifasının değil, bir sonucun ortaya çıkmasının teminat altına alınmak istendiğini düşünmek daha makul olacaktır. [5] Böyle bir durumda belirli bir sonucun ortaya çıkmasına yönelik bir garanti verildiğinden bahsedilir.

“Tarafların soyut olarak tanımladıkları edimin geçerli bir borcun konusunu oluşturup oluşturmadığıyla ilgilenmedikleri söylenebildiği ölçüde kefalet düşüncesinden uzaklaşırız. Teminat altına alınan edimi ayrıca ve bağımsız olarak tanımlama yoluna gitmeyen, bu edimi konu alan borca atıfta bulunmakla yetinen tarafın da bağımsız bir sorumluluk yaratmak istedikleri kolaylıkla söylenemez. Sözleşmede, teminatın konusunu oluşturan edimin açık ve ayrıntılı olarak tanımlanmasıyla yetinilmiş ve söz konusu edimi konu alan borçtan hiç söz edilmemişse, hatta temel borç ilişkisiyle ilgili en ufak bir değinme bile yer almıyorsa, bağımsız bir yükümlülüğün arzu edildiğine ilişkin belirti oldukça kuvvetlenmiş demektir. Teminat altına alınmak istenen edimin açık ve ayrıntılı olarak tanımlanmasıyla birlikte, bu edimi konu alan borcun kaynaklandığı temel ilişkiye de değinilmiş olabilir. Böyle durumlarda bağımsız bir yükümlülük üstlenilmek istendiğine ilişkin belirti zayıftır.” [5]

e.      Belirli belgelerin ibrazı veya ibraz edilmemesi üzerine ödeme yapılacağının kararlaştırılması

Kefalete konu olan borcun ifa edilmediği veya gereği gibi ifa edilmediği olgusu, genellikle belirli belgelerle ispatlanamaz. Kefilin sorumluluğuna gitmek için, esas borçlunun ifaya yönelik fiili gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin incelenmesiyle yetinilemez. Kefalete konu olan borç veya borçların kaynaklandığı hukuki ilişkinin bütünüyle ele alınması, sağlıklı bir sonuca varılması için zorunludur. Kefalet konusu borcun kaynaklandığı borç ilişkisini varlığı ve geçerliliğinin saptanması, ayrıca bir karşı edim kararlaştırılmışsa, bu karşı edimin yerine getirilip getirilmediğinin ele alınması, kefilin sorumluluğuna gidilebilmesi için kaçınılmazdır. Kefalete konu olan borç açısından zamanaşımın gerçekleşip gerçekleşmediği, bu borcun kaynaklandığı hukuki ilişkinin ortadan kalkıp kalkmadığı da ayrıca ele alınması gerekli olgulardır. Bu çizilen tablo göstermelidir ki, kefilin sorumluluğunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılması için temel borç ilişkisinin çeşitli durumlar ele alınmaktadır. Önceden belirlenmiş bir veya birkaç belgenin ibraz edilmesi, kefilin sorumluluk şartlarının ortaya çıkıp çıkmadığının ortaya koymada aydınlatıcı olmaz. Bu nedenle bir kefalet sözleşmesinde, belirli belgelerin ibraz edilmesi veya açıklamaların yapılması üzerine kefil için ödeme yükümlülüğünün doğacağı kararlaştırılmaz.

Bir garanti sözleşmesinde, garantinin konusu olan edimin gerçekleşip gerçekleşmediği maddi bir olgudur. Bu olguya ilişkin tespit de maddi bir olgu tespitidir. Bu maddi olgunun tespitinin belirli belgeler aracılığıyla gerçekleşmesi pekâlâ mümkündür.  Bu nedenle, teminat altına alınan riskin doğduğunu gösteren belirli belgelerin ibrazı üzerine ödeme yükümlülüğünün doğacağı kararlaştırılabilir.

Kişisel bir teminat verilmesine ilişkin bir sözleşmede, belirli belgelerin ibrazı veya belirli bir tarihe kadar ibraz edilmemesi üzerine ödeme yükümlülüğünün ortaya çıkacağı kararlaştırılmışsa, tarafların iradesinin “garanti sözleşmesi” yapmak olduğu söylenebilir. Teminat verenin ödeme yükümlülüğünün doğması için belirli maddi olguları saptayan belgelerin ibrazı yeterli görüldüğüne göre, sözleşmenin lafzı bağımsız bir yükümlülüğü işaret etmektedir. Teminat alan kişinin belirli bir riskin gerçekleştiğine ilişkin sözlü veya yazılı açıklaması ödeme yükümlüğünün doğması için yeterli görülmüşse, benzer bir işaretle karşı karşıya olduğumuz söylenebilir. [5] Teminat sözleşmesinde salt maddi olguların tespitine yönelik belgeler yerine, hukuki durumu irdeleyen, sözleşmesel borçların yerine getirilmediğini veya gereği gibi yerine getirilmediğini saptayan belgelerin ibrazı aranmış olabilir. Böyle bir durumda, garanti sözleşmesinden değil, kefalet sözleşmesi yapma iradesinden bahsedilir. [5]

f.      İlk talepte ödeme kaydının varlığı

 

Kişisel bir teminat verilmesine ilişkin sözleşmede, teminat alan kişinin ilk talebi veya ilk yazılı talebi üzerine ödeme yapılacağı kararlaştırılmış olabilir. Böyle bir mutabakat, kişisel teminat veren tarafından, ileri sürülen talebin haklılığının sorgulanmayacağı ve bu talebin haklılığını ortadan kaldıran olguların ileri sürülemeyeceği anlamına gelir. Bu bakımdan ilk talepte ödemeyi yapacak olan teminat borçlusu, asıl borçlunun sahip olduğu def’i ve itirazlar ile savunmaları yapmadan ödemeyi yapacaktır. İlk talepte ödemenin yapılacağına ilişkin kayıt, bu beklenti ile konmuş olsa da her zaman teminat borcunun bağımsız karakterini ispata yetmez. Bu olasılıkta, temel borç ilişkisine ilişkin savunma sebeplerinden tamamen ve kesin olarak vazgeçildiğinden değil, bunların ileri sürülmesinden geçici olarak vazgeçme söz konusudur. O halde ilk talepte ödeme kaydıyla yetinilmemesi ve böyle bir kayda başkaca birtakım olguların eklenmesi, garanti sözleşmesinin bulunduğu yönünde bir nitelendirme yapmak için zorunludur.

“Teminat veren, alacaklının ilk talebinde ödeme yapacağını belirttikten başka, temel borç ilişkisinden kaynaklanan itiraz veya def’i türünden savunmalardan kesin bir biçimde vazgeçtiğini ayrıca belirtmişse, sözleşmenin lafzından yola çıkarak, garanti sözleşmesine yönelik bir iradenin bulunduğu sonucu çıkarılabilir. İlk talepte ödeme kaydının yer aldığı teminat sözleşmesi, uluslararası ticari alanda kalan bir işleme ilişkin teminat verme amacıyla yapılmışsa, yine garanti sözleşmesinin varlığı yönünde bir belirtinin bulunduğundan söz edilebilir. Uluslararası ticari alanda kalan işlemler için verilen teminatların garanti sözleşmesi türünden olması yolundaki teamül ilk talepte kaydına eklenince, garanti sözleşmesinin varlığına ilişkin bir belirtiden söz etmek mümkün hale gelmektedir. Verilen örnekler göstermektedir ki, sadece ilk talepte ödeme kaydının değil, bu kayda eklenen başkaca olgular sayesinde garanti sözleşmesinin varlığı yönünde bir belirti ortaya çıkmaktadır. İlk talepte ödeme kaydına ilişkin kayıtlar ve buna eklenen diğer olgu ve kayıtlar her zaman dikkatle incelenmelidir. Öncelikle temel borç ilişkisinden kaynaklanan savunmalardan kesin bir vazgeçiş olgusu, teminatın garanti olarak vasıflandırılmasında önemli bir göstergedir. Teminatın, uluslararası nitelikte ticari bir işleme ilişkin teminat olarak verilmesi olgusu da bu hukuki ilişkinin vasıflandırılmasında yolunda önemli bir teamüldür.” [5]

g.     Sözleşmenin lafzında yer alan başkaca dayanaklar

 

Tarafların kullandığı ifadelerde yer alan kimi belirtileri esas alarak yapılacak nitelendirmelerde, şu hususlar üzerinde de durulmalıdır: Teminat verenin müteselsil sorumluluğundan bahsedilmişse, bu durumda teminat veren mevcut borca katılma veya kefil sıfatıyla sorumluluk üstlenmektedir. Eğer bu yorumdan başkaca farklı bir olgu duruma eşlik etmiyorsa, bu halde teminatın garanti olarak vasıflandırılmaması gerekir. Teminat içerisinde, teminat verenin yalnızca kefalete özgü olan bazı def’i’lerden vazgeçmesi de bu teminatın kefalet olarak yorumlanmasına neden olabilecektir. Örneğin, “tartışma def’i ve bölme def’i” böyledir.

Teminat veren kişi teminat konusu edimle yükümlü olan kişinin kusurlu hareket etmesi olasılığı için sorumluluk üstlenmişse “kefalet sözleşmesi” doğrultusunda bir iradeye sahip olduğu söylenebilir. Teminat verenin sorumlu tutulmasının ön koşulu olarak “bir edimin kusurlu olarak yerine getirilmemesi” olgusunun kararlaştırılması, borca aykırılıktan sorumluluğun kararlaştırıldığı anlamına gelir. Teminat altına alınan riskin gerçekleşmesi bakımından edim yükümlüsünün kusuruna yapılan vurgu, borca aykırılık rejiminin dikkate alındığının bir göstergesidir. Borca aykırılık rejiminin göz önünde tutulması da teminat konusu edimin geçerli bir borcun konusunu oluşturduğuna önem verildiği sonucunun çıkmasına yol açabilir. Borçlunun sorumlu olmadığı bazı durumlardan teminat verenin sorumlu olduğuna ilişkin açıklamalar, bir garanti karşısında bulunulduğunu söylemeye olanak verir. [5]

“Asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşmenin kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını sağlamaya yönelik sözleşmenin ise garanti olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.” (Yargıtay 11 HD. 28.01.2002 tarih, E. 2001/10654, K. 2002/506, Kazancı)

2.2.Yapılacak yorumun sözleşmenin lafzı dışındaki olgulara bağlı dayanakları

Sözleşmenin yorumunda tarafların gerçek ve ortak iradelerinin belirlenmesi amaçlanır. Tarafların ortak iradesi sözleşme içerisindeki beyanlarına rağmen dikkate alınacaktır. İrade beyanlarının güven ilkesi doğrultusunda yorumlanması gereği de bu sonucu haklı gösterir. Sözleşme taraflarının nasıl bir iradeye sahip oldukları, sözleşmeyi çevreleyen durum ve koşulların güven ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesiyle saptanacaktır. O halde kişisel bir teminat veren kişi, teminat alanın haklı beklentilerini, bu beklentiler kendisi tarafından tanınıp bilinebilir olduğu ölçüde dikkate almalıdır. Teminat alan, kendisinin karşı karşıya olduğu rizikoyu borçlusunun ödeme gücüne sahip olmamasında görüyorsa ve teminat veren de bu durumun farkındaysa, taraf iradelerinin kefalet sözleşmesine yönelik olduğu söylenebilir. Buna karşılık kendisine teminat verilen kişi, borçlusunun ödeme gücü bulunmamasının ötesinde kaygı taşıyorsa ve belirli bir edimin elde edilmemesi rizikosuna karşı korunma beklentisi içindeyse, teminat verenin bu beklentiyi algılayabilir olduğu ölçüde bir garanti sözleşmesinin kurulduğu sonucuna varılabilir. [5]

Teminat verenin karşı tarafı belirli bir hareket tarzına yöneltmekte çıkarının olması, verdiği teminatın nitelendirilmesinde etkili olabilir. Bir borç ilişkisinin kurulmasında çıkarı olan taraf, söz konusu ilişkinin kurulmasını kolaylaştırmak için teminat verdiği takdirde, bağımsız bir yükümlülük altına girme iradesini taşıdığı söylenebilir. Buna karşılık bir borç ilişkisinin kurulmasında özel bir çıkarı olmayan tarafın, sırf borçluya duyduğu kişisel bir yakınlık yüzünden teminat vermek durumunda kalması kefalet olarak yorumlanabilir. [5]

“Bu tür belirtilerin öneminin fazla abartılmaması gerekir. Olağan uğraşı teminat vermeye ilişkin işlemler yapmak olan kuruluşlar, örneğin bankalar, hiçbir kişisel çıkarları olmadığı halde müşterileriyle borç ilişkisi içerisinde olan kişilere teminat verebilirler. Bu durumda teminat verenin niyeti, müşterisinden komisyon almaktır. Ne var ki müşterisinin borcu için teminat veren kuruluşun kişisel çıkara sahip olamaması, verilen teminatın garanti olarak nitelendirilmesine engel olmaz. Müşteriden elde edilecek komisyonun teminat vermeye yönelten bir kişisel çıkar olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Verilen teminatın nitelendirilmesinde etkili olacak kişisel çıkar, teminatın konusunu oluşturan borcun kaynağı olan hukuki ilişkinin (sözleşmenin) kurulmasına ilişkin bir çıkar olmalıdır. Ancak böyle bir teminat, verilen teminatla bağımsız bir yükümlülük altın girilmek istendiğinin göstergesi olarak yorumlanabilir”. [5]

“…hiçbir menfaati olmayan, ticari gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkân tanımak için verilen teminatın amacına aykırı olarak yorumlanmasını yasanın yukarıda anılan hükmüne aykırılık teşkil eder…” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN 04/07/2001 GÜN, 2001/19-534 ESAS ve 2001/583 KARAR SAYILI İÇTİHADI) Yine HGK’nın bu içtihatta: “Garanti Şerhi beyanı ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri fer’i kıstaslardan olan sözleşmede kullanılan deyimler kıstasına göre ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor ise de, sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi mümkün de değildir.” şeklinde tespitte bulunmuştur.

Teminat sözleşmesinde güvence verenin güvence alanı tam olarak tatmin etmeden önce üçüncü şahsa rücû edemeyeceğine dair bir kayıt varsa, bu kefalete işaret eder; çünkü, rücû garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz. [6] Bu noktada “kontrgaranti” kavramını da açıklamakta fayda vardır. Banka teminat mektuplarında bilindiği üzere banka garanti veren, muhatap garanti alan ve üçüncü kişi de edimi vaat edilen; yani lehdar kişidir. İşte bu üç köşeli hukuki ilişkide banka ile lehdar arasında bir kontrgaranti sözleşmesi varsa, banka muhataba borcu ödedikten sonra lehdara rücu edemeyecektir. Bankanın, karşıladığı bu güvenceyi lehdardan sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edip edemeyeceği ise tartışmalıdır. [6]

2.3.Kefalet karinesi

 

Kişisel bir teminat verilmesine ilişkin sözleşmeyi, irade beyanlarının lafzında ve bu beyanları destekleyen diğer olgulardan hareketle vasıflandırmak yeterli görünmüyor ve bu çaba bir sonuca ulaştırmıyorsa, kefalet karinesinin uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Yapılacak nitelendirme bakımından ortaya çıkan kuşkulu durum, kefalet karinesinin uygulanması ile aşılabilir. Ancak yine de bu noktada farklı görüşler ortaya çıkmaktadır. [5]

Bir görüşe göre, kuşkulu durumlarda, yükümlülük altına giren bakımından daha elverişli, yani teminat vereni koruyan bir yorumun ve dolayısıyla nitelendirmenin yapılması daha doğru olacaktır. Çoğu zamanda, feri nitelikteki kefalet yükümlülükleri teminat veren açısından çok daha elverişli sonuçlar doğurmaktadır. Ancak bir diğer görüş, kefalet karinesinin benimsenmesini her zaman doğru bulmaz. Onlara göre borçlunun veya teminat verenin korunması şeklinde bir hüküm hukukumuzda kabul edilemez. Öncelikle anayasal eşitlik kavramı bu karinenin uygulanmasına engel oluşturacaktır. Hakkaniyet ilkesi de her zaman borçlunun korunmasını gerektirmez. Bir sözleşmesel ilişkide borçlu her zaman ilişkinin zayıf olan tarafında yer almaz, bu bakımdan hakkaniyet ilkesi çerçevesinde onu koruyacak karinelerden yararlanılması kabul edilemez. Örneğin teminat verenin, alan karşısında çok daha güçlü olduğu ilişkiler mevcuttur. Bankalar tarafından verilen teminat mektuplarının durumu böyledir. [5]

Uluslararası işlemlerle bağlantılı olarak verilen teminatların nitelendirilmesinde kuşku bulunan durumlarda, bu alandaki teamüle uygun olarak, garanti sözleşmesi lehine yorum yapmanın daha doğru olacağı ifade edilmiştir. Uluslararası işlemlerle bağlantılı teminatlar bakımından, hem de uzman kuruluşlar olan bankaların verdiği teminatlar bakımından garanti lehine bir karinenin kabulü daha isabetli olacaktır. [5] Buna karşılık, Erden Kuntalp’in de aralarında bulunduğu bir grup, gerçek kişilerin verdiği teminatlarda kefalet karinesinin özel bir ağırlık taşıdığının ve tüm gücüyle etkili olacağının belirtildiği durumlar vardır. [5]

Vasıflandırma sorununa ilişkin bu açıklamaların dışında, milletlerarası teminat mektubu niteliğinde özellikle bankalar tarafından verilen teminat mektuplarına ilişkin, bazı milletlerarası antlaşmaların varlığından da bahsetmek gerekir.

3.     BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI BAKIMINDAN MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR

UNCITRAL tarafından hazırlanan Bağımsız Teminatlar ve Standby Akreditife ilişkin Konvansiyon 95 yılında imzaya açılmış ve içlerinde ABD, Panama Tunus gibi ülkelerin bulunduğu bir grup ülke tarafından Ocak 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu konvansiyon daha çok garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasındaki ilişkileri düzenlemektedir. Garanti veren ile onun müşterisi arasındaki ilişkiler ise kural olarak 95 yılındaki konvansiyonun dışında tutulmuştur. [9]

Uluslararası ticaretin teminat mektupları bakımından ilk akla gelen iki önemli unsuru, bağımsız teminatlar ile stanby akreditiftir. Konvansiyonun uygulama alanı, garanti verenin iş yerinin akit devletlerden birinde olması veya konvansiyonun uygulanmasının teminat mektubunda/stanby akreditifte bertaraf edilmediği hallerde kanunlar ihtilafı kurallarının akit devletlerden birinin uygulanması sonucunu doğurması kaydıyla, milletlerarası nitelikli teminatlara ve stanby akreditiflere uygulanacaktır. Ayrıca konvansiyonun akreditif metninde açıkça Konvansiyonun uygulanması kararlaştırılan hallerde de milletlerarası nitelikli akreditiflere uygulanacaktır. Konvansiyon ayrıca teminat mektubuna ve standby akreditife uygulanacak olan hukuk konusunda da düzenleme yapmıştır. 21. Madde ve 22. Maddede yer alan bu düzenlemeye göre, taraflar hukuk seçimi yapmakta serbesttir. Ancak tarafların hukuk seçimi yapmadıkları noktada, teminat mektubu/standby akreditif, garanti vereninin mektubu ya da akreditifi düzenlediği sırada iş yerinin bulunduğu ülke uygulanacak olan hukuktur. Bu konvansiyona Türkiye taraf değildir. Ancak taraflar, teminat mektubuna ya da akreditife koyacakları bir kloz ile konvansiyon hükümlerinin uygulanmasını kararlaştırabilirler. [9]

4.     BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINA İLİŞKİN ICC KURALLARI

ICC’nin 325 ve 758 sayılı kuralları uyuşmazlıkların çözümünde bir dizi belirlemeler getirmiştir. Eğer teminat mektubunda, mektubun hangi hukuka tabi olacağı gösterilmemişse uygulanacak olan hukuk, teminatı verenin işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Eğer birden fazla işyeri varsa, teminatı verenin şubesinin bulunduğu ülke hukuku uygulanacak hukuktur.

758 sayılı kurallarda farklı bir düzenleme öngörmemiştir. Buna göre, garanti sözleşmesinde taraflar aksini kararlaştırmamışlar ise, teminat verenin teminat mektubunu düzenlediği şubesi veya ofisinin bulunduğu yer hukuku uygulanacak olan hukuktur. Kontrgaranti bakımından da kontrgarantiyi verenin, kontrgarantiyi düzenlediği şubesinin veya ofisinin bulunduğu yer hukuku, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça uygulanır. [9]

 

325 ve 758 sayılı kurallarda uygulanacak olan hukuk dışında, tarafların yetkili yer mahkemesi tespit etmediği hallerde münhasır yetki yeri tayin eder.

5.     MÖHUK AÇISINDAN DURUM

Möhuk’ta garanti verenin bir Türk bankası olması ve muhatabın bir yabancı olması halinde veya tam tersi durumda, garanti alanın Türkiye’de yerleşik olması ve garanti verenin bir yabancı banka olması halinde, bu teminat mektuplarının hukuki niteliği hâkimin hukukuna göre tayin edilecektir. Yani davaya bakan mahkeme kendi hukukunu uygulayarak, teminat mektubunun, bir kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğuna karar verecektir.

Uyuşmazlığın bir Türk mahkemesi önünde görülmesi halinde, teminat mektuplarının şekline uygulanacak olan hukuk MÖHUK m. 7 kapsamında tespit edilecektir. Buna göre hukuki işlemler yapıldıkları yer hukukunun veya o hukuki işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir. Yine tarafların ehliyeti MÖHUK madde 9 kapsamında tespit edilecektir.

Teminat mektubuna uygulanacak hukukun taraflarca seçilmesi mümkündür. Eğer taraflar hukuk seçimi yapmamışlarsa bu halde, garanti verenin faaliyette bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. [9]

Yukarıda anlatılan klasik anlamda yabancılık unsuru tespiti dışında, yeni anlayışa göre, taraflar arasındaki borç ilişkisi klasik anlamda yabancı unsur içermese dahi, milletlerarası ticaret hayatını ilgilendirmesi halinde, artık taraflar arasındaki ilişkinin yabancı unsura sahip olduğu kabul edilir. Bu halde sözleşmenin ekonomik karakteri ön plandadır, uluslararası ticaretin yarar alanına giren sözleşmeler yabancı unsurlu sayılmalıdır. [10]

Ancak teminat mektuplarının üç köşeli yapısı (muhatap-banka-lehdar) olduğu ve banka ile muhatap arasındaki ilişkinin temel ilişkiden bağımsız olduğu dikkate alındığında; her durumda bankanın muhataba verdiği teminat mektubunda klasik anlamda bir yabancı unsurun varlığına rastlanmayabilir. Bu konuda Vahit Doğan, şu örneği verir: “Türkiye’de açılan bir milletlerarası ihalede, ihale şartları arasında ihaleye katılacak kişilerden Türk Bankalarından alınmış bir teminat mektubunun verilmesi bulunuyor ise ve ihaleyi kazanan yabancı şirketin Türk bankasından lehine teminat mektubu veya banka garantisi verilmesi talep edildiğinde Türk bankasının Türk muhataba vermiş olduğu bu teminat mektubunda klasik manada bir yabancılık unsurunun bulunmadığının kabulü gerekir. [10]

Bir taraftan da Lex Causa istisnasının varlığı da göz önüne alınmalıdır. Hâkimin kendi hukukunda tanınmayan olay ve ilişkiler ile karşılaştığında, lex fori uyarınca yapılan niteleme tatminkâr sonuçlar vermediğinde, taraf menfaatlerine veya milletlerarası özel hukuk hakkaniyete aykırı sonuçlar doğduğunda ilişkinin esasına uygulanması gereken hukuka göre vasıflandırma yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Örneğin, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin hâkimin hukuku uyarınca tespit edildiği hallerde taraf menfaatlerine veya milletlerarası özel hukuk hakkaniyetine aykırı sonuçlar doğuruyorsa artık lex fori değil de lex causae’ya göre vasıflandırma yapılması gerektiğinden bahsedilir. Eğer teminat mektubunda taraflar bir hukuk seçiminde bulunmuşlarsa, bu halde vasıflandırma, seçilen hukuka yani lex causae’ya göre yapılacaktır. [10]

Yine bu kapsamda yetkili mahkemenin tespiti sorunu ile karşılaşılabilir. Teminat mektupları bakımından yetkili mahkemenin açıkça belirlenmesi söz konusu değilse, örtülü bir irade beyanının var olup olmadığı tartışılabilir. Örtülü irade beyanı ile hukuk seçimi genellikle “yetkili mahkemenin tespiti” ile veya “yalnızca belirli bir hukuk düzeninde tanımlanabilir nitelikte teminat mektubu sözleşmesinin yapılması” ile gerçekleşmektedir. [10] Teminat mektubu sözleşmesine uygulanacak hukukun örtülü hukuk beyanı yolu ile seçildiğinin kabulü için somut delillerden veya vakıalardan birkaçı somut olayda tespit edilebiliyorsa ancak bu halde örtülü hukuk seçiminden bahsedilebilecektir. Çünkü bu yolla, tarafların hukuk seçimi konusundaki gerçek iradelerine de ulaşılmaktadır. [10] Örtülü hukuk seçimi farazi hukuk seçimi olarak anlaşılmamalıdır. MÖHUK 24/1-c II uyarınca örtülü hukuk seçimi yapılması mümkündür.

Milletlerarası Özel Hukuk Kurallarının uygulama alanı bulacağı, uluslararası nitelikte banka teminat mektupları bakımından atıf prensibinin uygulanması nasıl olacaktır? Bu soruya da kısaca değinmek gerekir. Bilindiği üzere, tarafların MÖHUK m.24/1 kapsamında hukuk seçimi yapmış olmaları halinde seçilen hukuka yapılan atıf maddi norm atfıdır. Bu halde, taraflarca seçilen hukukun kanunlar ihtilafı kuralları değil, maddi hukuk kurallarının seçildiği kabul edilir. [10] Bu noktada genel olarak kabul edilen kural olan atıf teorisinden, hukuk seçiminde ayrılmıştır. Atıf teorisi, MÖHUK m. 2/3’te yer almaktadır. Bu teoriye göre, yabancı hukuka atıf yapıldığında, bu ülke hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına da atıf yapılmaktadır. Bu kuralların başka bir hukuka (devam eden atıf) veya kendi ülkesinin hukukunu (iade atıf) yetkili kılması halinde, bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır. MÖHUK m. 2/3 atıf teorisini, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilaflarla sınırlı tutmuştur. Yabancı unsurlu teminat sözleşmeleri bakımından uygulanmaz. [10]

Bu bakımdan özellikle uluslararası sözleşmeler bakımından hukuk seçimine ilişkin klozlarda, seçilen hukukun maddi kurallarının uygulanacağı ve kanunlar ihtilafı kurallarının bu seçime dahil olmadığı belirtilmelidir.

Taraflarca hukuk seçimi yapılmamış olması halinde ise, Türk hâkimi önüne gelen uyuşmazlıkta MÖHUK madde 24/4’e başvuracaktır. Buna göre, taraflarca hukuk seçimim yapılmamışsa, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Milletlerarası özel hukukta objektif bağlama noktası olarak bilinen bu kurum açısından, en sıkı ilişkili hukukun tespitinde karakteristik edimi dikkate alan, karinelerden yararlanılır. MÖHUK 24/4’te karakteristik edim borçlusunun mutad meskenin bulunduğu ülke hukuku en sıkı ilişkili hukuktur. Aynı şekilde ticari veya mesleki faaliyetler çerçevesinde yapılan sözleşmelerde, karakteristik edim borçlusunun iş yeri, iş yeri bulunmuyorsa yerleşim yerinin bulunduğu ülke, karakteristik edim borçlusunun birden fazla iş yeri varsa, söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içerisinde bulunan iş yeri hukuku, karine olarak en sıkı ilişkili hukuktur. [10] Fakat bu karinelerin aksine, sözleşme ile daha sıkı ilişkili olan bir hukuk varsa o halde, zorunlu olarak uygulanacak olan hukuk en sıkı ilişkili olan ülkenin hukukudur. Karakteristik edim, garanti sözleşmeleri bakımından garanti verenin, kefalet sözleşmeleri bakımından kefilin edimidir.

Banka teminat mektupları, açısından uygulanacak hukukun tespitinde, teminat mektubunun çeşidine bakmak gerekir. Eğer banka muhataba teminat mektubunun doğrudan düzenleyecekse, bu halde doğrudan teminat mektubu ilişkisi vardır. Ancak bazı hallerde, bankalar, lehtarın talebi üzerine, muhatabın bulunduğu ülkede bulunan bir bankaya kontr garantisini vererek muhatabın ülkesinde bir bankadan teminat mektubu temin edebilir. Bu durumda lehdar ile banka arasındaki uyuşmazlıklarda, hukuki ilişkinin vasıflandırması ayrı yapılmalıdır. Bu halde lehdar ile banka arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetinin vekalet ilişkisi olduğu, dolayısıyla karakteristik edimin vekilin edimi olduğu söylenebilir. Banka ile lehdar arasındaki vekalet sözleşmesi niteliğindeki teminat mektubu, ticari veya mesleki faaliyetler amacıyla kurulduğu için karakteristik edimle ilgili bağlama kriteri olarak vekilin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. [10]

Bir diğer husus dolaylı teminat mektuplarında ilk banka ile yabancı garantör banka arasındaki teminat mektubu temin etme sözleşmesine uygulanacak hukukun tespit edilmesidir. Bu noktada yine 24. Madde uygulama alanı bulacaktır.

6.     SONUÇ

Sözleşme taraflarına tanınmış olan sözleşme özgürlüğü çerçevesinde uygulamada ortaya çıkan banka teminat mektupları değişik görünümlerde karşımıza çıkmaktadır.  Teminat mektuplarının tümünün aynı nitelikteki hukuki ilişkiyi doğurmadığı görülmektedir. Bu mektupların her birinin içeriğinin farklı olabilmesi nedeniyle, teminat mektuplarının hukuki niteliğinin, teminat sözleşmelerinden hangisine uyduğu konusunda vasıflandırma yapılmalıdır. Bu vasıflandırma yapılırken, elbette uyuşmazlığı çözecek hâkim uygulanacak olan hukuk kapsamında bu nitelendirmeleri yapmak zorundadır. Türk Hukuk sisteminde teminat mektupları, genellikle garanti sözleşmesi niteliğinde kabul edilseler de bu mektupların kefalet veya garanti sözleşmesi şeklinde ortaya çıkması mümkündür. Hatta bu ilişki karma tipte bir sözleşme ilişkisini de içerebilir.

Türk hukukunda, teminat mektupları açısından hukuki niteliğinin nasıl tespit edileceği Yargıtay kararları ile ortaya konmuş, bu konuda Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları bağlayıcı olduğundan, mevcut sistemde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda vasıflandırmanın bu kararlar temelinde yapılması gereği ortaya çıkmıştır.

Milletlerarası özel hukuk kurallarının devreye girdiği alanlarda ise hukuk seçiminin var olup olmaması, yetki sorunu, taraf ehliyetleri meselesi, atıf teorisinin uygulanıp uygulanmayacağı sorunu ve bu bağlamda, teminat mektuplarının içermesi gereken kayıtlar aktarılmaya çalışılmıştır.

Görüleceği gibi gerek Türk hukukunda, yabancılık unsuru ihtiva etmeyen teminat mektuplarının düzenlenmesinde, gerekse, yabancılık unsuru ihtiva eden teminat mektuplarının düzenlenmesinde, uyuşmazlık noktalarının yoruma açık olması ve kanuni düzenlemelerle kesin kaidelere bağlanmamış olması, bu alanda çalışan uygulayıcıların çok dikkatli olmasını gerektirmektedir. Teminat mektuplarının yazılması aşamasında, hukuki niteliğinin tespit edilmesi noktasında, mektupta yer alan tabirler vasıflandırmada önem teşkil edecektir. Bu açıdan uygulanacak olan hukukta bu vasıflandırmanın nasıl yapılacağının bilinmesi ve gerçek iradenin yansıtılması için terimlerin yerinde ve doğru kullanılması önemlidir. Yine bir uyuşmazlığın çıkması halinde, çok taraflı hukuki ilişkiyi barındıran teminat mektuplarında usuli problem ve tartışmaları bertaraf edebilmek için, tarafların esasa uygulanacak olan hukuku, yetkili mahkemeyi seçmelerinde fayda vardır.

Av. İlke Boyacıoğlu

 

Kaynakça:

1. CANBOLAT, Ferhat. Banka Garantisinde Savunma İmkanları ve İhtiyati Tedbirler. Yetkin Yayınları, Ankara 2009

2. YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Özel Hükümler. Beta Yayıncılık, İstanbul, 2016

3. DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri. Vedat Kitapçılık, İstanbul 2009

4. REİSOĞLU, Seza, Türk Kefalet Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2013

5. ÖZEN, Burak. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmeleri. Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012

6. ÇEKER, Mustafa, “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Kredi Kartı Borcunun Ödenmemesi ve Hukuki Sonuçları”, Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt VIII, Sayı 1-2, 2004

7. ÇINAR, Gökhan. “Garanti ve Kefalet Sözleşmeleri Arasındaki Ayrım”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 69, Sayı 2, Ocak 2020

8. KOCAMAN, Arif. Türk Borçlar Kanunu’nun 603. Maddesi Üzerine Bir Değerlendirme-Kefalete İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı, Prof. Dr. M. İlhan Ulusan’a Armağan, Seçkin Kitabevi

9. EKŞİ, Nuray. Milletlerarası Ticaret Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul 2020

10. TOKER, Ali Gümrah. Yabancı Unsurlu Teminat Mektubu Sözleşmesi’ne Uygulanacak Hukuk. DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 12, Özel Sayı, 2010