Giriş
Anayasamızın 9. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, ülkemizde yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı ve 36. maddesinde de herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, mahkemelerin ise görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacakları esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, 07.06.2012 tarih ve 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile bazı hukuki uyuşmazlıklar yönünden, bir yandan tarafların iradeleriyle kendi çözümlerini üretebilmeleri ve daha hızlı sonuç elde edilebilmeleri, öte yandan da mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla yine mahkemeler aracı kılınarak bazı tür hukuk uyuşmazlıklarında alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak “Arabuluculuk” müessesesi benimsenmiştir. [1]
Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 Sayılı Kanun'da 06.12.2018 tarihli ve 7155 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir. Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 Sayılı TTK'nın 5/A maddesiyle getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.
7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ile 1 Ocak 2019 tarihi itibariyle ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıklardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu uygulamayla amaçlanan uyuşmazlıkların kısa süre içinde, daha az maliyetle ve tarafların iradeleri doğrultusunda çözüme kavuşmasıdır. “Ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıklardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” ifadesi çok geniş bir alanı kapsayan nitelikte olup, hangi uyuşmazlıkların arabuluculuk kapsamına girdiğini tereddüte mahal vermeyecek şekilde ortaya koyamamaktadır. Bu konu çerçevesinde; “ticari iş”, “ticari dava”, “mutlak ticari dava”, “nispi ticari dava” gibi kavramlar da ele alınarak mevcut durum ile ilgili bir perspektif sunulacaktır.
1-Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuğun Kapsamı
TTK’nın 5/A maddesine göre “Türk Ticaret Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır.” Görüldüğü üzere zorunlu arabuluculuk, her ticari uyuşmazlık için söz konusu olmayacaktır. TTK’nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda işaret edilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri söz konusu olduğunda, dava şartı arabuluculuk gündeme gelecektir.
1.1- Ticari Dava Kavramı
TTK sisteminde, ticari işler kavramına giren bütün meselelerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak açılan davalar değil, yalnız niteliği ve bünyesi itibariyle hâkimin özel uzmanlığına ihtiyaç duyulan davaların “ticari dava” olarak nitelendirilmesi ilkesinden hareket edilmiştir. [2] Bu doğrultuda, ticari iş kavramı ile ticari dava kavramı birbirinden farklı iki kavramdır. Bazen ticari işin söz konusu olmasına rağmen ticari davanın konusunu oluşturmadığı hallerle de karşılaşılabilir.
TTK m.4’e göre, ticari davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın, TTK, TBK’de, TMK’de düzenlenen ve TTK’nin 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan uyuşmazlıklar ile diğer bazı özel kanunlarda ve mevzuatta düzenlenen hususlardan doğan “mutlak ticari davalar” ve ticari sayılması için en azından bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar ve her iki taraf içinde ticari sayılan hususlardan doğan “nispi ticari davalar”dır.
Ticari davalar, TTK’nın 4. maddesinde aynen şu şekilde düzenlenmiştir;
“Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
a) Bu Kanunda,
b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
c) 11.1.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.”
Zorunlu arabuluculuğa başvurma şartı olan ticari davalar yalnızca TTK’da düzenlenmiş değildir. Zorunlu arabuluculuğun kapsamına diğer kanunlarda belirtilen ticari davlar da girmektedir. Örneğin; 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılır (md. 99), Borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. Görevli mahkeme ise asliye ticaret mahkemesidir (İİK md. 285).
Mutlak ticari davalar dışında nispi ticari davalarda da dava şartı arabuluculuk gündeme gelebilir. Nispi ticari davalarda davanın ticari dava olarak kabul edilebilmesi için uyuşmazlık konusunun taraflardan birinin veya her ikisinin ticari işletmesine ilişkin olması gerekmektedir. [3] TTK m.11’de ticari işletme “esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedefleyen faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” olarak tanımlanmıştır.
Unutulmamalıdır ki; bir davanın ticaret mahkemesinde görülmemesi o davanın ticari dava niteliğinde olmasını değiştirmez. Örneğin; ticari dava niteliği taşıyan bir dava, zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülebilir. Bu durumda davanın ticari dava olması niteliği değişmez.
1.2- Dava Konusunun Bir Miktar Paranın Ödenmesi Olan Alacak ve Tazminat Talebi Olması
Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesine göre bir ticari davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olabilmesi için dava konususun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olması gerekmektedir. Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere; bir uyuşmazlığın yalnızca ticari dava kapsamına girmesi zorunlu arabuluculuğun söz konusu olabilmesi için yeterli değildir. Uyuşmazlık konusu belirlenirken bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebinin söz konusu olup olmadığının tespiti bu açıdan büyük önem arz etmektedir. Örneğin; TTK’nın 56. maddesi haksız rekabet halinde açılabilecek davalarda yapılabilecek istemleri düzenlemektedir. Hiç şüphesiz bu maddeye dayanılarak açılacak davalar ticari dava niteliğinde olacaktır. Ancak bu madde kapsamında talep edilecek haksız rekabetin men’i zorunlu arabuluculuk kapsamına girmeyecektir. Çünkü talep konusu “bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat” değildir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/4851 E. 2020/2732 K. sayılı 10.06.2020 tarihli kararında aynen;
Dava, marka hakkına istinaden unvan terkini, markaya tecavüzün tespiti, men'i, buna bağlı olarak da maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İlk Derece mahkemesince, dava türü itibariyle dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmesinin dava şartı olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş; davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu da Bölge Adliye Mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir. Somut olayda, 6100 Sayılı HMK'nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olup, uyuşmazlık, marka hakkına dayalı olarak unvan terkini, markaya tecavüzün tespiti, meni ve tecavüz nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarını içermektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat istemlerine ilişkin davalar arabuluculuğa tabi ise de, unvan terkinine, markaya tecavüzün tespiti ve menine ilişkin davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından arabuluculuğa tabi değildir. Bu durumda, arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir. Bu itibarla, işin esasına girilerek, taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının bozularak kaldırılması gerekmiştir.” şeklinde karar vermiştir. [4]
Görüldüğü üzere; Yargıtay’ın görüşü, uyuşmazlık konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat talebi olsa da zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan bir talebi de içermesi halinde, davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacağı yönündedir. Bu görüşün temelinde Anayasamız uyarınca, uyuşmazlığın çözümünde asıl olanın mahkeme yargısı olması yer almaktadır.
1.3- Ticari Uyuşmazlıklarda Davaların Yığılması Hususunun Zorunlu Arabuluculuğa Etkisi
Ticari davalarda kimi zaman HMK'nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olabilmektedir. Bu durumda davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmayacağının belirlenmesi; davanın dava şartı yokluğu sebebiyle reddedilmesi açısından veya gerek olmadığı halde arabuluculuk yoluna gidilmesi açısından önem arz etmektedir.
Yargıtay’ın görüşü; bir ticari dava kapsamında zorunlu arabuluculuğa tabi olan bir talep ile birlikte zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan bir talebin varlığı halinde uyuşmazlığın doğrudan mahkemece çözümlenmesi yönündedir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2019/3611 E. 2020/4734 K. sayılı 04.11.2020 tarihli kararı ile aynen;
“Bölge Adliye Mahkemesi'nce; 6102 Sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince konusu bir miktar alacak ve tazminat olan davalar yönünden arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olduğu, uyuşmazlıkta eser sahipliğinin tespiti ve tecavüzün ref'i talepleri var ise de, aynı zamanda manevi tazminat talebi de bulunduğu, manevi tazminat talebinde bulunabilmek için davacının haklarının ihlali ve tecavüzün varlığının ispatı gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. Davanın konusunun birden fazla olması ve bunlardan bir kısmının bir miktar para alacağına, bir kısmının ise miktara tabi olmaması halinde, yani HMK 110. maddesi anlamında bir dava yığılması ve talepler arasında da HMK 166. maddesi anlamında bağlantı bulunması halinde, uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de, Anayasamız uyarınca, uyuşmazlığın çözümünde asıl olanın mahkeme yargısı olduğu dikkate alındığında, aralarında bağlantı bulunan ve miktara tabi olan ve olmayan talepleri bir arada içeren, talep yığılmasının söz konusu olduğu davaların ticari arabuluculuğa tabi olmaksızın mahkemece çözüme kavuşturulması gerekir (aynı yönde B.K.. Dairemizin 10.02.2020 tarih ve 2019/3048 – 2020/1093; 17.02.2020 T. ve 2020/197-2020/1578)” şeklinde karar vermiştir. [5]
1.4- İtirazın İptali Davasında Zorunlu Arabuluculuk
Alacaklının alacağını tahsil amacıyla icra takibine başvurma yolunu seçmesi ve borçluya karşı genel haciz yoluyla takip başlatması üzerine borçlu ödeme emrine itiraz edebilir. Bu itiraz, şartlarını taşıdığı takdirde takibi durduracaktır. Takibin devam etmesini isteyen alacaklı bu durumda elindeki belgelerin niteliğine göre “itirazın iptali” davası açabilecektir. İtirazın iptali davasının konusu, borçlunun itirazının hukuka aykırılığı nedeni ile itirazın iptali ve borçlunun dava konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere bir icra tazminatına mahkûm edilmesidir.
İtirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda doktrinde ve uygulamada bir görüş birliği olmadığı için bu davalar bakımından arabulucuya başvuru zorunluluğunun bir dava şartı olup olmadığının tespitinde bir belirsizliğe yol açmaktadır. Yargıtay; bazı kararlarında itirazın iptali davasını bir tespit davası olarak nitelendirirken bazı kararlarında ise eda davası olarak nitelendirmektedir. Eda davası olarak kabul edildiğinde; konunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olması nedeniyle, itirazın iptali davası TTK m.5/A gereğince zorunlu arabuluculuğa tabi olacaktır. İtirazın iptali davasının bir tespit davası olduğu kabulünden yola çıkıldığında ise; davanın sonunda verilecek hüküm tespit mahiyetinde olup, itirazın iptali davası zorunlu arabuluculuğa tabi olmayacaktır.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, 04.12.2020 tarihli 2020/1943 E. 2020/4052 K. sayılı ilamı ile Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerinin, ticari dava niteliğindeki itirazın iptali istemli davalarda zorunlu arabuluculuğun uygulanması konusunda verdikleri kesin nitelikteki kararları arasında uyuşmazlığın giderilmesini sağlamıştır. Kararın sonuç kısmı aynen;
“7155 sayılı Kanun’un 20.maddesi ile eklenen 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi uyarınca, “ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğuna ve arabulucuya başvurulmuş olmasının HMK’nın 114/2 ve TTK’nın 5/A maddeleri gereği dava şartı olduğuna, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.” şeklindedir.
2- Sonuç
Davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığının tespiti konusunda öncelikle uyuşmazlık konusunun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk iş veya işlemlerinden olması gerekir. Bu tespitten sonra, uyuşmazlığın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine ilişkin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Üçüncü aşama olarak; uyuşmazlık konusunun özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğuna tabi olup olmadığı veya tahkim sözleşmesinin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Sonraki aşamada uyuşmazlık konusunun 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesinde sayılan ticari davaların veya 6102 sayılı TTK dışındaki kanunlarda belirtilen ticari davaların konusuna girip girmediği belirlenmelidir. [6]
Stj. Avukat Gülşah IŞIK
Kaynakça:
1. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/933 E. 2020/5776 K. 09.12.2020 T.
2. Ülgen/Teoman/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan s.106.
3. İlker Koçyiğit/ Alper Bulur s.101
4. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/4851 E. 2020/2732 K. 10.06.2020 T.
5. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2019/3611 E. 2020/4734 K. 04.11.2020 T.
6. Türkiye Barolar Birliği Yayınları-Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculukta Taraf Vekilliği El Kitabı s.9
