Bilindiği gibi tahkim taraflar arasındaki uyuşmazlığın ülke mahkemeleri yerine, alternatif bir yol olan hakemler eliyle çözümlenmesine yarayan uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biridir. Taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın ülke mahkemeleri yerine sıklıkla uluslararası kabul edilebilirliği daha kolay olan, bu yöntemle çözmeyi talep etmektedirler. Elbette, tarafların tahkime gidebilmeleri için, uyuşmazlığa konu olan sorunun tahkim yoluyla çözümlenmesi önünde kanunlarca yasaklanmış bir engelin de bulunmaması gerekir. Uyuşmazlığın tahkime elverişliliği denilen bu kavramla birlikte dikkat edilmesi gereken diğer husus geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığıdır.
Tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü, tesirsiz veya icrasının imkânsız olmasından teknik anlamda farklıdır. Hükümsüzlük sorunu tahkim anlaşmasına uygulanacak olan hukukun etkisi sonucunda elde edilen bir sonuçtur. Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuka göre anlaşmanın esaslı unsurlarında eksiklik, anlaşmanın uyulması zorunlu şekil şartlarına uyulmadan yapılması şeklinde dar anlamıyla karşımıza çıkabileceği gibi, tarafların anlaşmayı akdederken ki durumları ehil olmamak, iradeyi sakatlayan hallerden birinin bulunması, uyuşmazlığın kanunlarda öngörülen ve yalnızca devlet mahkemeleri eliyle çözümlenebilecek uyuşmazlık türlerinden biri olması da geniş anlamda hükümsüzlük hallerinden sayılacaktır.
Yukarıdaki açıklanan hükümsüzlük hallerinde anlaşma baştan itibaren doğmamıştır. Oysa tahkim anlaşmasının tesirsiz oluşu veya icrasının imkânsız oluşu hükümsüzlük hallerinden tamamen farklıdır. Bu hallerde tahkim anlaşması kurulmuştur ve vardır ancak daha sonra ortaya çıkan bir hale dayanarak tahkim anlaşmasının işletilmesi mümkün olmamaktadır. [1]
Temsil ilişkisinden kaynaklanan bir eksiklik veya usulsüzlük halinin varlığında, tahkim anlaşması yok hükmünde sayılacaktır bu sebeple bu halde hükümsüzlük halinin var olduğu kabul edilir. Ancak tesirsizlik ve anlaşmanın icra edilemez olması halleri hem doktrinde hem de yargılamalara yansıyan kararlarda bazen birbiri yerine kullanılarak ifade edilegeldiğinden bu konuda tam bir anlaşmaya varılamamıştır.
İrade sakatlıkları, ehliyetsizlik, temsil ilişkisinden kaynaklanan eksiklikler, kamu düzeninden kaynaklanan engeller (Arbitrability, State immunity, State sovereignty) ve emredici hukuk kurallarına aykırılık en belirgin hükümsüzlük hallerinden sayılabilir. Bunların dışında, hükümsüzlük iddiası ile karşılaşabilecek diğer en önemli hal ise tahkim sözleşmesinin konusunun belirli veya belirlenebilir olması şartını ihlal eden tahkim klozlarıdır. Bilindiği üzere, geçerli bir tahkim anlaşmasında tarafların hangi uyuşmazlıklar hakkında tahkime gideceklerini belirlemiş olmaları gerekmektedir. [2] Aksi halde, tahkim anlaşması hükümsüz olacaktır.
Tarafların arasında mevcut olan bir hukuki ilişkiye yapılan atıf tahkim anlaşmasının hüküm ifade edebilmesi için oldukça önemlidir. Bazı tahkim klozlarında tarafların arasında çıkan tüm uyuşmazlıklarda herhangi bir mevcut ilişkiye atıf yapılmaksızın tahkim anlaşması düzenlendiği görülmektedir. Böyle bir tahkim anlaşmasında mevcut ilişkinin saptanması mümkün olmadığından, söz konusu anlaşmanın hükümsüz olduğu iddia edilecektir. Örnek vermek gerekirse, “tarafların aralarında akdettiği ve akdedeceği tüm uyuşmazlıklar tahkim yolu ile çözümlenecektir” şeklindeki bir anlaşmada tahkim şartı geçerli olmayacaktır.
Tahkim usulünün genel yargıya göre istisna teşkil etmesi, tarafların hangi konularda uyuşmazlıkları hakeme veya hakem heyetine götürebileceklerini bilmelerini gerektirir. Bu bakımdan taraflarca düzenlenecek bir tahkim sözleşmesiyle aralarındaki tüm uyuşmazlıkların tahkime götürüleceğinin kararlaştırılması, tahkimi istisna olmaktan çıkaracağından, hükümsüz kabul edilecektir. [3]
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. Maddesi “tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz” demektedir. Bu madde, ilk bakışta mevcut olmayan bir ilişki için de tahkim şartının öngörülebileceğini düşündürse de maddede vurgulanan henüz doğmamış ancak konusu belli bir uyuşmazlığın varlığıdır.
Bu kapsamda uygulamada karşılaşılan bir diğer problem ise, arada belirli bir ilişki ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlık ve farklı nitelikte hukuki taleplerin varlığının bulunması halidir. Aradaki mevcut ilişkide uyuşmazlık çözümü belirli bir tahkim şartına bağlanmış olsa da sözleşmeden doğan taleplerin hukuki niteliklerinin farklı olması nedeniyle, bunlardan birinin tahkim süreci dışına atılması veya tahkim yargılamasının dışında bırakılması muhtemeldir. Örneğin, manevi tazminat talepleri uygulamada karşılaşılan sık bir örnek olarak verilebilir. Manevi tazminat talebi, doğrudan taraflar arasındaki bir sözleşmenin ihlali nedeniyle ortaya çıkabileceği gibi, bazı hallerde sözleşme kapsamına alınmamış ihlallerden kaynaklı olarak ortaya çıkabilecektir. Sır saklama yükümlülüğüne ilişkin bir sözleşmenin ihlali veya bu kapsamdaki sözleşme klozunun ihlali ile sözleşmenin olmadığı ve sır saklama ödevinin kanundan kaynaklı olduğu hallerde yükümlülüğün ihlali haksız fiile dayanmaktadır. Bu noktada haksız fiil kaynaklı uyuşmazlığın tahkim yargılaması dışına atılması ile karşılaşılır.
Hükümsüzlük iddialarına konu tahkim anlaşmalarında karşılaşılan bir diğer önemli problem ise seçenekli tahkim klozları ve kademeli tahkim klozları olarak anılan klozlar veya tahkim anlaşmalarıdır. Bu noktada başlangıçta ifade edilmesi gereken, kademeli tahkim klozlarının teknik olarak tam bir hükümsüzlük halini yansıttığı ancak şeçenekli klozların ise hükümsüzlük yerine icrası mümkün olmayan tahkim klozları veya anlaşmaları olarak değerlendirilmesidir. Kademeli tahkim klozlarına, tarafların ilk derece yargılamasında tahkim heyetine gitmeyi arzuladıkları ancak bir üst derecede devlet yargısını öngördükleri anlaşmalar örnek olarak verilebilir. [4]
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2003/1050, K. 2003/3012 sayılı ve 31.03.2003 tarihli kararına da yansıdığı üzere, “Taraflar arasında kararlaştırılan tahkim şartı, taraflara hakemden sonra mahkemeye gitme yetkisi verdiğine ve uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmediğine göre geçersizdir.”
Tarafların tahkim iradesinin kesin, açık ve anlaşılır olması üzerinde usule ilişkin bu denli sıkı kurallar varken ve taraf iradelerinin varlığı tahkim anlaşmanın geçerliliği için bu denli önemliyken, bazı hallerde üçüncü kişiler tahkim anlaşmasının tarafı olmasa da tahkim yargılamasının bir parçası haline gelebilmektedirler. İşte tahkimde bu konsept, Tahkim Sözleşmesinin Üçüncü Kişilere Teşmili, (Extention of Arbitration Clause to Non-Signatories) olarak bilinmektedir. Bir sonraki makalede ayrıntılı olarak incelenecek bu kapsamlı ve güncel soruna sadece, tahkim anlaşmalarının hükümsüzlüğü penceresinden bir yorum getirmek amacıyla değinilecektir. Örneğin grup şirketlerinden birinin tahkim anlaşmasının tarafı olmamasına rağmen, yargılamanın bir parçası haline gelmesi mümkündür.
Bazı hallerde üçüncü kişiler ve üstelik tahkim anlaşmasına taraf olmayan kişi veya kurumlar tahkim yargılamasının bir parçası haline ancak teşmil kurumunun varlığı sebebiyle gelebilmektedir. Makalemizin en başında belirttiğimiz tahkim yargılamasının en önemli basamağı ve olmazsa olmazı olan, hükümsüzlük hallerini incelediğimiz tahkim anlaşmasının tarafı olmayan bir kişi ya da kurumun öngörülen usullere rağmen nasıl yargılamanın bir parçası haline geldiği, halen farklı tahkim kurumlarında yer alan yargılamalar sonucunda elde edilen ve net bir kurala bağlanmamış güncel bir sorundur.
Uluslararası hukukta, tahkim anlaşmasının üçüncü kişilere teşmili noktasında, tüzel kişilik perdesinin aralanması, alter ego doktrini, atıf yolu ile tahkim sözleşmesi akdedilmesi, üçüncü kişi yararına sözleşme, estoppel prensibi gibi tahkim sözleşmelerinin taraf olmayan üçüncü kişilere teşmil etmesi mümkündür. [5]
Ancak bir tahkim anlaşmasının geçerliliğinde dikkat edilmesi gereken birden fazla usulî mesele varken ve üstelik milletlerarası tahkim yargılamasının en önemli unsurlarından birini konusu belli, yazılı, kesin ve tartışmasız bir tahkim iradesinin açıkça ortaya konması oluştururken, tahkim anlaşmasının üçüncü bir kişiye nasıl teşmil ettiği, söz konusu konseptin esasa ilişkin olması ile açıklanabilir.
Sonuç olarak, bu mesele, şekli bir sorun olmayıp, yargılamanın esasına ilişkin olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak esasa ilişkin bir iddia olan bu konseptin dahi yargılamanın taraflarının tespiti ve tahkime başvurma iradeleri ve tahkim anlaşmasının bağlayıcılığı ile dolaylı bir ilişkisi vardır. Ancak bu tür iddiaların varlığı, bir sonraki makalemizde incelenecek olmakla birlikte, üçüncü kişinin yargılamanın bir parçası olmaktan kaçınmak için en önemli iddiası, kaçınılmaz olarak tahkim anlaşmasının tarafı olmamak veya anlaşmaya uygulanacak hukukta kendisinin davaya taraf yapılmasını engelleyici düzen kurallarını ileri sürmek olacaktır.
Av. İlke Boyacıoğlu
Kaynakça:
2. Akıncı, Ziya. Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 111
3. Akıncı, Ziya. Milletlerarası Tahkim, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s. 111
4. https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/756109 , s. 21
5. İlhan, Hüseyin Afşın. Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliği, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s. 137.
