Giriş
Son yıllarda ülkeler arası kültürel, siyasi, ticari, ekonomik etkileşimlerin artmasıyla birlikte yabancı unsurlu sözleşmelerin önemi de aynı ölçüde artmıştır. Yabancı unsur taşıyan sözleşmeler içinde iş sözleşmeleri büyük önem arz etmektedir. Bu önem iş sözleşmelerinde tarafların eşit koşullara sahip olmamasından, bir tarafın daha zayıf olmasından kaynaklanmaktadır. Bu husus ülkemiz bakımından ayrı bir öneme sahiptir. Çünkü Türkiye, işçi gönderen ülkelerin başında gelmektedir. AET alanında 19.6.1980 tarihli Akdi Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkındaki Roma Sözleşmesi ve Roma I Tüzüğü, milletlerarası iş sözleşmeleri bakımından özel düzenlemelere yer vermiştir. 5718 sayılı MÖHUK ise milletlerarası iş sözleşmelerinde uygulanacak hukuk ve yetki konusunda özel düzenlemeler içermektedir. Konunun önemine binaen bu çalışmada “yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde yetki” ve “uygulanacak hukuk” konuları irdelenip; bu konularla ilgili olarak “yabancılık unsuru”, “mutad işyeri”, “irade özerkliği”, “zayıf tarafın korunması ilkesi” gibi kavramlara değinilecektir.
1-Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde Uluslararası Yetki
a-Yabancılık Unsuru Kavramı
Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde yetki konusunu açıklayabilmemiz için öncelikle yabancılık unsuru üzerinde durulması gerekmektedir. Sözleşmelerde karşılaşılan yabancılık unsuru farklı şekillerde ortaya çıkabilir. İş sözleşmeleri özelinde; işçi veya işverenin yabancı olması, işçinin işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapıyor olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede olması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olması gibi unsurlar yabancılık unsuru teşkil edebilir.
b-Mutad İşyeri Kavramı
Mutad işyeri kavramı, yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde uygulanacak hukukun belirlenmesi ve yetkili mahkemenin tayini hususunda büyük bir öneme sahiptir. MÖHUK’ta mutad işyeri kavramı açıkça tanımlanmamakla birlikte, doktrinde mutad işyeri işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer olarak kabul edilmektedir. Mutad işyerini esas olarak tarafların iradesi belirlemektedir. Ancak tarafların iradesi belirlenemiyorsa, hizmetin niteliği onun ağırlık merkezini belirleyecektir.
c-İrade Özerkliği Kavramı
Tarafların aralarında yaptıkları sözleşmeyi belirli bir hukuka bağlı tutabilmelerine ilişkin yetkileri, uluslararası sözleşme hukukunda, irade özerkliği ilkesi olarak adlandırılmaktadır. 5718 sayılı MÖHUK’un 24.maddesinde irade özerkliği ilkesine bağlı olarak “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.” hükmüne yer verilmiştir.
d-Zayıf Tarafın Korunması İlkesi
Sözleşmelerde zayıf tarafın korunması ilkesi sözleşme yapma özgürlüğü ile sıkı ilişkilidir. Tarafların biri diğer tarafa göre daha fazla pazarlık gücüne sahipse zayıf tarafın korunması gerekliliği ortaya çıkar. İş sözleşmeleri açısından işçi ve işverenin eşit pazarlık gücüne sahip olmadıkları açıktır. Bu eşitsizlik milletlerarası özel hukukta da kendisini göstermiş ve çeşitli hükümlerle işçinin korunması amaçlanmıştır.
1-1 MÖHUK Kapsamında Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde Yetki
5718 sayılı MÖHUK’un 40/1 maddesi “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” şeklinde genel yetki kuralı getirmektedir. Ancak iş sözleşmelerinde işçinin zayıf taraf teşkil etmesi nedeniyle, iş sözleşmeleri bakımından özel yetki kuralı tayin etmek gerekli olmuştur. Bu nedenle MÖHUK’un 40. maddesi iş sözleşmesi ve iş ilişkisi davaları bakımından “Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.” şeklinde özel yetki kuralı tayin etmiştir. Bu maddeye göre; mutad işyerinin Türkiye olmadığı uyuşmazlıklarda işveren işçi aleyhine Türkiye’de dava açamayacaktır. İşçinin işverene karşı açacağı davalarda ise işçinin dava açabileceği birden çok yetkili mahkeme bulunmaktadır.
1-2 Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde Yetki Sözleşmesi
Bireysel iş uyuşmazlığında tarafların aslında yetkili olmayan Türk mahkemesine uluslararası yetki tanınması konusunda yapılan yetki sözleşmesinin geçerliliği belli şartlara bağlanmıştır. Yetki sözleşmesiyle ilgili MÖHUK m.47/2’deki “44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.” ifadesinin münhasır yetki tesis edip etmediği doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre; MÖHUK m. 44’te getirilen yetki kuralları sınırlı milletlerarası münhasır yetki tesis etmektedir. Buna göre yabancı mahkemeden alınan ilam, işçi aleyhine ise tenfiz bu nedenle reddedilecektir. [1]
Doktrinde yer alan bir başka görüşe göre ise, MÖHUK m.44, 45 ve 46. maddelerde düzenlenen yetki kuralları münhasır yetki esasına göre düzenlenmemiştir. [2] Bu görüşe göre; MÖHUK m.47/2’ye göre iş, tüketici ve sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda m.44, 45 ve 46’da belirlenen Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi bertaraf edilemez. Buna göre yetkinin bertaraf edilememesi ile münhasır yetki aynı anlamda kullanılmamıştır. Madde 44, 45 ve 46’da belirlenen yetkili Türk mahkemelerinin yetkisi bertaraf edilmediği sürece, bu yetkili mahkemelere ek olarak yeni yetkili mahkemeler taraflar arasında belirlenebilir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararına konu olan somut olayda işçi ile işveren arasındaki sözleşmede “Sözleşmeden doğan anlaşmazlıklarda şirketin tescil edildiği ülkenin Brıtısh Vırgın Islands mahkemeleri yetkilidir. Taraflar yalnız bu mahkemelerin yetkili olacağı konusunda anlaşmaya varmışlardır.” şeklinde yetki şartı bulunmaktadır. Yerel mahkemenin yetkisizlik kararı 9. Hukuk Dairesi tarafından özetle; “Münhasır (kesin) yetki kaideleri, dava konusunun sadece Türk mahkemelerinde görülmesini sağlamak amacıyla konulan ve bunu temin eden kaidelerdir. Örneğin; iş davalarında, davalının ikametgah mahkemesi ile işyeri mahkemesini yetkili kabul eden 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesi; "İşçiyi" korumak gayesiyle konulmuştur ve kamu düzeni düşüncesine dayanır. O nedenle bu iki yetkiyi bertaraf eden yetki sözleşmeleri geçerli değildir. Türkiye'deki taşınmazların aynına ilişkin davaların görülmesinde de Türk mahkemelerinin yetkisi münhasırdır.” gerekçeleriyle bozulmuştur. [3]
2-Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde Uygulanacak Hukuk
Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde yetkili mahkemenin tayininden sonra “uygulanacak hukuk” konusu gündeme gelecektir. Yabancı unsurlu iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusuna iş sözleşmesi yapma ehliyeti, iş sözleşmesinin şekli ve hukuk seçimi açısından bakmak gerekmektedir.
2-1-Tarafların Sözleşme Yapma Ehliyeti
Türk hukukunda yabancı unsurlu işlem ve ilişkiler bakımından ehliyete ilişkin genel kural MÖHUK m.9’da hak ve fiil ehliyetinin kişinin milli hukukuna tabi olduğu hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme uyarınca gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyeti kişinin milli hukukuna yani vatandaşı olduğu ülkenin hukukuna tabidir. [4] İş sözleşmeleri bakımından ehliyete uygulanacak hukuk ile ilgili özel bir bağlama kuralı getirilmemiştir. Bu husus genel kurala göre belirlenecektir.
2-2-Yabancı Unsurlu İş Sözleşmesinin Şeklinin Tabi Olduğu Hukuk
Hukuki işlemlerde şekil MÖHUK m.7’de “Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Bu hüküm ile iki seçenek getirilmiştir. Alternatif kuralın getirilmesinin amacı ise hukuki işlemlerin şekil açısından mümkün olduğunca geçerli olmasını sağlamaktır. İş sözleşmelerinin şeklinin tabi olacağı hukuk bakımından da özel bir bağlama kuralı öngörülmemiştir.
2-3-Yabancı Unsurlu İş Sözleşmesinde Hukuk Seçimi
MÖHUK m.27/1’de “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.” düzenlemesine yer verilerek kural olarak tarafların iş sözleşmelerine uygulanacak hukuku seçebilecekleri kabul edilmiştir. İşçiye sağlanan asgari koruma kuralları ise hukuk seçiminin istisnasını oluşturmaktadır.
Hukuk seçimi, zayıf taraf olduğu kabul edilen işçinin korunması ilkesi gereği, işçi lehine olacak şekilde sınırlandırılmıştır. Buna göre hukuk seçimi ancak işçinin işini mutaden yaptığı yer hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumayı temin eden hükümler saklı kalmak kaydıyla yapılabilecektir. Hangi hukukun daha fazla koruma sağladığı ve işçinin menfaatine olduğu “elverişlilik ilkesi” uyarınca yapılacak karşılaştırma ile anlaşılacaktır. Seçilen hukuk, m.27/f.2 uyarınca uygulanacak olan hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise, tarafların hukuk seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi koruyucu hükümleri uygulanacaktır.
Doktrinde ve uygulamada hukuk seçiminin yapılmamış olması durumunda iş sözleşmesinin esasına uygulanacak hukukun tespit edilebilmesi için; tarafların milli hukuku, ikametgahları, mutad meskenleri, iş yerleri, iş sözleşmesinin akdedildiği yer, işin ifa edildiği yer gibi birçok bağlama noktasının kullanıldığı görülmektedir. MÖHUK düzenlemesine göre taraflar bir hukuk seçimi yapmamışlarsa iş sözleşmesi, öncelikle işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabi olacaktır. [5] İşçinin işini yaptığı mutad iş yerinin bulunmaması hâlinde, sözleşmeye işverenin esas iş yerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanacaktır. Bunlara ek olarak sözleşme ile daha sıkı irtibatlı bir hukukun bulunması halinde bu hukuk uygulama alanı bulacaktır.
2-4-Doğrudan Uygulanan Kuralların İş Sözleşmesine Müdahalesi
Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, ekonomik ve sosyal açıdan kamu menfaatini korumak amacıyla getirdiği kurallardır. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır. [6] İş sözleşmeleri, doğrudan uygulanan kuralların en çok kullanıldığı sözleşme tiplerinden biridir. Bu müdahaleler bazı ehliyet kurallarında ve şekil şartlarında karşımıza çıkabileceği gibi zayıf tarafın korunması, işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümlerde, işçiye asgari koruma sağlayan hükümlerde ve iş görme edimlerinin ifası bakımından söz konusu olabilmektedir. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir.
Mutlak emredici kurallar, işçi ile işveren arasında bir sözleşme ile işçi lehine olsa dahi hiçbir şekilde değiştirilmesi mümkün olmayan iç hukuk kurallarıdır. Bu kurallar çalışma düzenine ilişkinlerdir ve ülkesellik prensibi gereğince yürürlükte oldukları ülkede icra edilen tüm iş sözleşmelerine uygulanmaları zorunludur. [7] Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır.
Örneğin; İş Kanunu’na göre on beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinde böyle bir uyuşmazlık olması hâlinde, Türk vatandaşı çocuk işçinin Türk mahkemelerinde dava açması hâlinde, Türk hâkim ülkesellik prensibini kabul ederek yabancı ülke hukukunun uygulanmasını engelleyebilecektir.
İş sözleşmesinde; işverenin işçiyi işten çıkarma şartlarının tespiti, bu çerçevede işverenin uyması gereken asgari ihbar süresi, asgari ücrete ilişkin kurallar, kıdem tazminatı gibi hususlar MÖHUK m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. 24.11.2020 tarihli 2020/5617 E. 2020/16556 K. sayılı kararında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık olan bir hususta “Somut uyuşmazlıkta, davalı …..şirketi davacının Umman’da çalıştırılmak üzere işe alındığını ve sadece bu ülkede çalıştırıldığı için MÖHUK 27.maddesi uyarınca işçinin işini ifa ettiği yer olan Umman Hukukunun geçerli olması gerektiğini savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince davalılar arasında iş ortaklığı bulunsa da davacının iş ortaklarından ……..şirketi tarafından götürüldüğü, iş ortağı davalı ……..’nin Türkiye’de şubesinin bulunduğu gerekçesi ile uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı belirtilmiştir. Davacı ile davalı işveren ….. arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin fesih, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de sözleşme maddelerinde belirtilen hususlarda çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla tarafların hukuk seçimi anlaşması yaptıkları görülmektedir. Diğer yandan, davacı söz konusu iş sözleşmesi kapsamında tüm hizmet süresi boyunca sadece davalıların Umman’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Umman olduğu sabittir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, taraflar arasında MÖHUK’un 27/1 hükmü kapsamında hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan uyuşmazlığa Umman hukukunun uygulanması gerekmektedir. Umman hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad işyeri hukukudur. Hal böyle olunca gerekirse Umman hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması gerekli iken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde uygulanacak hukuk konusunda bazı hususlarda uygulamada ve doktrinde halen bir görüş birliği bulunmamaktadır.
2-5-Kamu Düzeni İlkesinin Getirdiği Sınırlamalar
Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimine sınırlama getiren bir başka ölçüt de kamu düzeni ilkesidir. MÖHUK m.5’te “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.” hükmü getirilerek kamu düzeninin yabancı hukukun uygulanmasına müdahalesi istisnai olarak düzenlenmiştir. [8] Yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmü Türk kamu düzenine açıkça aykırı ise bu hüküm gerektiğinde uygulanmayacağı gibi yerine Türk hukuku da uygulanabilecektir.
Bir kuralın doğrudan uygulanması ile kamu düzeni müdahalesi ile yetkili yabancı hukukun uygulanmayıp hâkimin hukukunun uygulanması birbirinden farklı durumlardır. [9] Kamu düzeni müdahalesi, Türk hukukunun temel prensiplerine açık bir aykırılık olması durumunda ortaya çıkacaktır. Doğrudan uygulanan kurallar ise yabancı hukuka hiç başvurmadan uyuşmazlığa doğrudan uygulanırlar.
İş sözleşmesi statüsünün işçiye bizim hukukumuzdan daha az koruma getirmesi durumunda dikkat edilmesi gereken, yabancı hukukun bizim hukukumuzdan farklı bir düzenlemeye sahip olmasının kamu düzeni müdahalesi için asla yeterli bir sebep olmadığıdır. Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden MÖHUK m.5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Kamu düzeninin söz konusu olabilmesi için çok daha ağır ihlaller bulunmalıdır. Yabancı hukukun Türk hukukundan daha az koruma getirmesi tek başına kamu düzenini ihlal etmeyecektir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
3-Sonuç
MÖHUK m.27 doktrinin eleştirdiği hususları hüküm altına alan ve uygulamadaki ihtiyacı karşılayan bir düzenleme getirmiştir. Avrupa’daki gelişmelere paralel olarak, iç hukukumuzda iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk konusunda özel bir düzenleme getirmek olumlu bir gelişme olmuştur. İlk olarak iş sözleşmelerinde uygulanacak hukuk açısından taraflara seçim hakkı getirilmiştir.
Yabancılık unsuru içeren bir iş sözleşmesinde kural, yetkili olan yabancı hukukun uygulanmasıdır. Türk hukukunda kamu düzeni müdahalesinin istisnai bir etkisi olduğu unutulmamalıdır. Kamu düzeni müdahalesinin istisnai özelliği göz ardı edilerek hareket edildiğinde, tarafların irade özgürlüğünü de ağır şekilde ihlâl etmek kaçınılmaz olacaktır.
Stj. Av. Gülşah Işık
Kaynakça:
1. NOMER s. 524, ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE s.536
2. Doğan, Milletlerarası, s.75; Nuray Ekşi, Tanıma ve Tenfiz, s.207; Bayraktaroğlu Özçelik, Tüketici Sözleşmeleri, s.866.
3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03.06.2010 T. 2010/7381 E. ve 2010/16168 K. sayılı karar(www.lexpera.com.tr)
4. ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGANMEŞE s.110
5. NOMER s.346
6. ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155
7. Kudsiye Nazlı KAFA KARAKAYA s.88
8. Nomer/Şanlı, s. 163; Tekinalp, s. 49.
9. Kudsiye Nazlı KAFA KARAKAYA s.121
