Teknoloji ve çağdaş bilimlerin ilerlemesi ile tıp dünyasında da güncel gelişmeler yaşanmış, bu bağlamda gelişen yapay döllenme tekniği her geçen gün daha çok tercih edilir hale gelmiştir. Yapay döllenmenin ve buna bağlı olarak taşıyıcı anneliğin artışı, biyoetik açıdan bakışları kendine çekmesiyle birlikte; çocuğun soybağı, mirasçılık, velayet, kişilik haklarının ihlali ve eşcinsel evlilikler gibi pek çok hukuki kuruma da temas ederek etkilerini doğurmaktadır.
Hukukumuzda yasal döllenme ve taşıyıcı annelik hakkında kanun düzeyinde henüz yasal bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 30.09.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik (ÜYTE) konuya ilişkin en güncel mevzuat olma niteliğini taşımaktadır. İlk maddede yönetmeliğin amacı açıklanmış olup bu amaç; “…Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir.” şeklinde açıklanmıştır. Bu durumda yönetmelik ile yalnızca çocuk sahibi olamayan evli çiftlerin yapay döllenme ile çocuk sahibi olması meselesi hukuka uygun kabul edilmiş, evlilik dışı yapay döllenme ve taşıyıcı annelik ise yönetmelik ile yasaklanmıştır.
Zira bu yasaklama açıkça gösterilmiş olup; ilgili hüküm ile evli çiftler haricinde yapılacak uygulamalar, birtakım hukuki ve cezai yaptırımlara tabi kılınmıştır; “ÜYTE uygulanacak eşlere sadece kendilerine ait üreme hücreleri uygulanır. Herhangi bir şekilde donör kullanılması, donör kullanılarak embriyo elde edilmesi, adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılması ve uygulanması yasaktır. Bu yasaklara aykırı olarak elde edilen gebeliklerin herhangi bir aşamada tespit edilmesi durumunda, merkezin ruhsatı/faaliyet izni ve bu işlemi yapan kişilerin sertifikaları iptal edilir. Ayrıca bu kişilerin bir daha merkezlerde çalışmasına izin verilmez ve adli yönden işlem yapılmak üzere cumhuriyet savcılığına bildirilir.”
Mevzuatımızda yapay döllenmeye ilişkin yer alan bir diğer mevzuat ise Avrupa Konseyi nezdinde imzaya açılan ve Türkiye’de 01.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyo-tıp Sözleşmesi olup, tümüyle biyoetik konusunu içeren ve bağlayıcı özelliğe sahip ilk sözleşmedir. Sözleşme taraf devletleri bağlamakla birlikte devletlere çeşitli yükümlülükler de getirmektedir. Bu yükümlülüklerin başında ise taraf devletlerin sözleşme hükümlerine paralel yasal düzenleme yapma ve yargısal koruma sağlamaları gerektiği hususu gelmektedir. Yapay döllenme ve taşıyıcı annelik konularında mevzuatımızdaki eksiklik göz önünde bulundurulduğu takdirde sözleşme bağlamında yeni bir yasal düzenleme yapma gerekliliği olduğu da ortadadır.
Gelişimi çok da eskiye dayanmayan yapay döllenme genel manada; homolog döllenme ve heterolog döllenme olarak ikiye ayrılmaktadır. Evli kadına kocasından alınan erkek üreme hücrelerinin aşılanmasını ifade eden homolog döllenme; cinsel soğukluk, anatomik ya da fonksiyonel anomaliler gibi sebeplerle başvurulan bir yol olarak sıkça karşımıza çıkmaktadır. Evli olmayan kadına herhangi bir erkekten alınan üreme hücrelerinin ya da evli kadına kocasından başka bir erkeğin hücrelerinin aşılanmasını ifade eden heterolog döllenmeye ise; kocanın genetik ya da sperm yapısı bozukluğu, kocanın kısır olması, evli olmayan kadının cinsel ilişkiye girmeksizin çocuk sahibi olma arzusu gibi sebeplerle başvurulmaktadır. Ancak günümüzde bu ayrıma taşıyıcı annelik de eklenmiş olup dışarıda döllenen embriyonun başka bir anne rahmine yerleştirilmesi de heterolog döllenme sayılmaktadır. Bu ayrımda bir kısım otoritelerce homolog döllenmede, döllenmenin kadının döl yatağında gerçekleştiği kabul edilmiş, kadın ve kocanın üreme hücrelerinin dış ortamda döllenmesi hali yine homolog döllenme olarak kabul görürken bir kısımca da yalnızca embriyo naklinin bir çeşidi olarak değerlendirilmiştir.
Homolog döllenme ülkemizde yasal bir tıbbi müdahale olarak kabul edilmekte iken birtakım şartlara da bağlanmıştır. Bu bağlamda öncelikle yönetmelik kapsamına giren döllenme tekniklerinin uygulanması gerekmektedir. Ayrıca teknikler yetkili bir hekim tarafından yerine getirilmeli ve uygulamadan önce aydınlatma yükümlülüğü kapsamında eşlerden her ikisinin de yazılı rızası alınmış olmalıdır. Bu şartlar yerine getirilmeksizin yapılacak yapay döllenme de kişilik haklarını ihlal edecek nitelikte olacaktır.
Homolog döllenmede evli eşlerin üreme hücrelerinin alınıp rahim dışında yapay döllendirilmesi ve daha sonra kadının rahmine yerleştirilmesinde çocuğun soybağı açısından bir sorun ortaya çıkmamaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 282. Maddesinde yer alan “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.” hükmü gereği doğuran kadın çocuğun annesi olacaktır. Eşler doğan çocuğun genetik olarak da anne babası olduğu için, haliyle çocukla aralarında kurulan soybağı da hem doğal hem de hukuki niteliktedir. Zira doğal soybağı, çocuk ile anne ve babası arasında sadece genetik temellere dayanan bağdır ve bu bağ çocuğun doğumuyla kendiliğinden kurulur. Hukuki soybağı ise, çocuk ile anne ve babası arasındaki genetik bağın hukuki zemine oturtulması yani hukuki olarak da tanınması olup evlat edinme örneğinde olduğu gibi her zaman kan bağına dayanmamaktadır.
Homolog yapay döllenme sonrasında oluşacak soybağı sorunları asıl olarak, kocanın sperminin veya embriyonun dondurulması ve kocanın ölümünden sonra bunlar kullanılarak gerçekleştirilen yapay döllenme sonrasında doğan çocuğun soybağı üzerinedir. Birçok hukuk düzeninde kocanın ölümünden sonra sperminin kullanılması yasaklandığı gibi, mevzuatımızda yer alan ÜYTE Yönetmeliği gereğince saklanması amacıyla taraflardan alınan üreme hücrelerinin, alınan kişinin saklamaya dair yıllık protokolü yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında imha edilmesi gerekmektedir. Aynı şekilde dışarıda yapay olarak yapılan dölleme sonucu oluşan embriyonun da eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü, boşanmanın hükmen sabit olması ya da belirlenen sürenin son bulması durumunda da imha edilmesi gerekmektedir. Bu durum etik açısından da tartışmalı bir düzenlemedir.
Ancak koca öldüğünde saklanan sperm ya da embriyonun yapay döllenme ile anne rahmine yerleştirilmesi sonucu çocuğun doğmasının sağlandığı durumda; doktrinde büyük tartışmalar oluşmakla birlikte baskın görüş, çocuğun evliliğin ölüm sebebiyle sona ermesinden itibaren 300 gün içerisinde doğmuş olması halinde babalık karinesinin işletileceği ve aralarında soybağının kurulacağı hakkındadır. Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun 285. maddesinde “Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır.” denilmektedir.
Mevzuatımızda yasal bir zemin bulamayan heterolog döllenme ise farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Genel olarak doktrinde, evli bir kadının rahmine kocasından başka bir erkeğin üreme hücreleri aktarılarak gerçekleştirilen döllenme şeklinde tanımlanmakta olup, kavramın günümüzde bundan çok daha geniş tutulması gerekmektedir. Zira sperm bankaları veya bir başka kadının rahminin kiralanması niteliğindeki taşıyıcı annelik dolayısıyla çocuk sahibi olan pek çok çift bulunduğu gibi; tanımın aksine bunlar eşcinsel çiftler ya da çift olmaksızın tek başına çocuk yetiştirmek isteyen kişiler de olabilmektedir. Ülkemizde yasal bir tıbbi müdahale olarak kabul edilmemekle birlikte, gelişen dünya düzeni gereği bu konuya da eğilinmesi; diğer ülkelerde bu işlemlerin yapılması sonucu Türkiye’de çocukla soybağı kurulması veya mirasçılık gibi konularda önem arz etmektedir.
ÜYTE Yönetmeliği gereğince ülkemizde heterolog yapay döllenme yasaklanmış, tespit edildiği takdirde ise, işlemin yapıldığı merkezin süresiz şekilde kapatılması, işlemi gerçekleştirenlerin sertifikalarının iptali ve işleme dâhil olan şahısların savcılığa bildirileceği öngörülmüştür. Fakat yine de heterolog döllenme gerçekleşmiş ve hamilelik meydana gelmişse bu gebeliğin sonucunda dünyaya gelecek çocuğun soybağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda karşımıza değişik olasılıklar çıkmakta ve her bir olasılığa göre farklı sonuçlar doğmaktadır. Bu olasılıklarda birden fazla anne ve baba olmakta fakat doktrinde hukuken bir çocuğun birden fazla anne ve babası olamayacağı kabul edildiğinden pek çok hukuki sorun ortaya çıkmaktadır.
Farklı heterolog yapay döllenme yöntemlerinden farklı sorunlar ortaya çıkmakta fakat yazımızın genel konusunu sperm veya yumurta bağışından ziyade embriyo bağışı ve taşıyıcı annelik teşkil ettiğinden incelememiz de bu yönde yapılacaktır.
Taşıyıcı ya da kiralık annelik, doğal yollarla çocuk sahibi olamayan çiftten alınan üreme hücrelerinin dışarıda döllenmesiyle oluşan embriyonun üçüncü bir taraf olan farklı bir kadının rahmine yerleştirilmesidir. Avrupa Konseyi’nin insanlarda yapay döllenme hakkındaki tavsiye kararında kiralık annenin şöyle tanımlandığı görülmektedir; “Başka bir kimsenin istemi üzerine hamilelikten önce buna razı olarak çocuğu taşıyan ve doğumdan sonra istem sahibi bu kimseye teslim eden kadındır.” Taşıyıcı annelik uygulamasına başvurmanın birçok nedeni bulunabilmektedir. Bunlar arasında evli bir kadının kısır olması, bedensel yapısının doğuma elverişli olmaması, genetik bir rahatsızlığının bulunması, ırk farklılığı ve bazı dini nedenler sayılabilir. Ayrıca evli olmayan erkeklerin ve homoseksüellerin çocuk sahibi olmak için bu yola başvurdukları görülmektedir.
Taşıyıcı annelik farklı şekillerde ortaya çıkabilse de, (ödünç anne, kiralık anne, yedek anne gibi) Türk hukuku nezdinde ahlaka aykırı kabul edildiğinden taşıyıcı annelik sözleşmeleri de geçersiz sayılmaktadır. Zira taşıyıcı anneliğin karşılıksız yapılması halinde ahlaka aykırılığın ortadan kalkacağı görüşünü savunanlar olsa da baskın görüş, karşılıksız olsa dahi, kadının bir sözleşme kapsamında doğurduğu çocuğu teslim etme yükümlülüğü altında olmasının, onun kişilik haklarını zedelediği ve özgürlüğünden vazgeçtiği anlamına gelebileceği yönündedir.
Ahlak kurallarına ve insan onuruna aykırı olması gerekçesiyle geçersiz sayılması sebebiyle Türkiye’de taşıyıcı anneliğin gerçekleştirilmesi yasaktır. Ancak yasak olmasına rağmen uygulandığı takdirde; soybağına ilişkin hukuk kuralları emredici olduğundan arada yapılan taşıyıcı annelik sözleşmesi herhangi bir etki doğurmayacak, Medeni Kanun’da yer alan düzenleme gereği taşıyıcı anne ile çocuk arasında soybağı doğum ile kurulacak ve genetik anne ancak çocuğu evlat edinebilecektir. Bu noktada taşıyıcı annenin, gönüllü annenin yahut üçüncü kişi annenin yumurtasının kullanılması hallerinde de farklı hukuki sonuçlar doğmaktadır.
Taşıyıcı annenin yumurtasının kullanıldığı durumda taşıyıcı anne, çocuğun hem biyolojik hem de genetik olarak annesi sayılacağından hukuki olarak da annesi sayılması gerektiği doktrinde kabul edilen ağırlıklı görüştür. Bu durumda gönüllü aile ancak çocuğu evlat edinebilecektir.
Gönüllü anne ve üçüncü kişi babanın veya gönüllü baba ve üçüncü kişi annenin üreme hücrelerinin döllendirilmesi ile başvurulan taşıyıcı annelikte ise çocuğun biyolojik ve genetik annesi farklı kişiler olmaktadır. Bu durumda doktrinde yer alan birtakım görüş, döllenmede yumurtası kullanılan kadının asıl anne sayılması, taşıyıcı anne ile doğumla kurulan bağın ise genetik annenin tespiti halinde iptal edilmesi gerektiği yönündedir. Bir görüş ise doğuran kadının anne kabul edilmesi, ancak evlenme yasağı, mirasçılık gibi hükümlerin her iki kadın için de ortaya çıkması gerektiği yönündedir. Biyolojik annenin anne sayılmasının, çocuğun soybağının güvenilirliği açısından daha sağlam bir dayanak teşkil edeceğini savunan görüş ise, gönüllü ailenin taşıyıcı annenin rızası ile evlat edinme yoluna başvurması gerektiği yönündedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşıyıcı annelik tedavisi yöntemiyle doğan çocuklar ile söz konusu tedaviyi gören çiftler arasında ebeveyn-çocuk ilişkilerinin Amerika’da yasal olarak tesis edildiği halde Fransa’da tanınmaması ile ilgili olarak yapılan Mennesson ve Diğerleri v. Fransa ve Labassee v. Fransa başvurularında; başvuranlar özellikle, yurtdışında yasal olarak tesis edilen ebeveyn-çocuk ilişkilerinin çocukların yüksek çıkarlarının aleyhine olacak şekilde Fransa’da tanınmaması nedeniyle şikâyette bulunmuşlardır Mahkeme, başvuranların aile hayatına saygı gösterilmesi haklarıyla ilgili olarak, her iki davada da Sözleşme’nin 8. maddesinin (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ihlal edilmediğine ancak,, çocukların özel hayatına saygı haklarıyla ilgili olarak her iki davada da Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme Fransız yetkililerin, çocukların Amerika’da Mennesson çifti ve Labassee çiftinin çocukları olarak tanındığına yönelik bilgi sahibi olmalarına rağmen, söz konusu yasal durumu Fransız hukuku kapsamında sağlamayı reddettiklerini gözlemlemiştir. Mahkeme, bu tutarsızlığın çocukların Fransız toplumu içerisindeki kimliklerine zarar verdiğini kaydetmiştir. Mahkeme ayrıca içtihadın, yurtdışında -yasal- taşıyıcı annelik tedavisi sonucu doğan çocuklar ile biyolojik babaları arasındaki yasal ilişkilerin tesis edilmesini tamamen engellediğini kaydetmiştir. Ancak bu kararın, taşıyıcı annelik ile ilgili kararlar bakımından Devletlere tanınan geniş takdir payını aştığı görüşü savunulmaktadır.
Ülkemizde ise yasal bir düzenleme yapılmış olmaması ve hem hukuki hem de etik yönünden tartışmalı bir alan olması sebepleriyle, doktrinde halen bir görüş birliğine varılabilmiş değildir. Yazımızda sayılmayan daha pek çok görüş bulunmakta, her durumda farklı yaklaşım ve sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Kanun koyucular tarafından yapılacak bir düzenleme ile alanın netleştirilmesi ve doktrinde yer alan tartışmaların gecikilmeksizin giderilmesi gerekmektedir.
Stj. Av. Melike Kaya
Kaynakça:
1. Cemile TURGUT, Yapay Döllenme, Taşıyıcı Annelik ve Soybağına İlişkin Hukuki Sorunlar, İstanbul, Eylül 2016.
2. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK, Türk Medeni Hukuku’nda Biyoetik Sorunlar, İstanbul, 2011.
3. Burcu KALKAN OĞUZTÜRK, Üremeye Yardımcı Tedavi Yöntemlerinden Doğan Hukuki Sorumluluk, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2013.
4. Prof. Dr. Cem BAYGIN, Soybağı Hukuku, İstanbul, Eylül 2010.
5. Haluk Nami NOMER, “Suni Döllenme Dolayısıyla Ortaya Çıkabilecek Nesep Problemleri”, M. Kemal Oğuzman Anısına Armağan, İstanbul, 2000.
6. Yasemin EROL, Yapay Döllenme Yöntemleri ve Taşıyıcı Annelik, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, Konya, 2011.
7. Işıl TÜZÜN ARPACIOĞLU, “Yapay Döllenmenin Soybağına Etkileri”, Hukuk ve İktisat Araştırmaları Dergisi, Cilt 5, No 1, 2013.
8. Ayşe ŞİMŞEK, Yapay Döllenme Tekniği Olarak Taşıyıcı Annelik: Hukukî ve Biyoetik Açıdan Değerlendirilmesi, Çanakkale, 2013.
9. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Basın Birimi, Tematik Bilgi Notu, Taşıyıcı Annelik, Ocak 2017.
