Bildiğimiz üzere anonim şirketler, ortaklık yapısı belirli sayıda paydan oluşan sermaye şirketleri olup söz konusu şirketlerde kimin ortak olduğundan çok ne kadar itibari değerde paya sahip olduğu önem taşır.
Bu nedenle şirketler tarafından sermayelerini arttırmak veya dışarıdan sermayelerine katkıda bulunulmasını sağlayabilmek amacıyla bazı ayrıcalıklı paylar düzenlemektedirler.
Hal böyle iken uygulamada sıkça karşılaşılan tartışma noktalarından bir tanesi esas sözleşme ile veya esas sözleşme değişikliği ile paylara tanınan her farklılığın veya ayrıcalığın imtiyaz olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Başka bir anlatımla, tanınan ayrıcalıkların kanunen düzenlenen imtiyazlı pay kapsamında mı yoksa sözleşmesel olarak tanınan müktesep hak olup olmadığı önemli bir ayrımdır.
Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 2011/15478E. 2013/2491K. Sayılı ilamında söz konusu ayrıma işaret ederek, imtiyazlı paylar ile esas sözleşmeyle tanınan haklara ilişkin detaylı açıklamalarda bulunmuştur.
“Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere imtiyazın “pay”a bağlanması, yani üstünlüğün “pay”a tanınmış olması icap eder. Paya değil de “kişi”ye veya “sıfat”a veya “makam”a bağlanan haklar, üstünlükler ve imkanlar, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununa göre imtiyaz değildir. Mesela pay sahibi (A)'ya ömür boyu murahhas üyelik tanıyan veya veto hakkı veren esas sözleşme hükümleri -geçerli oldukları sonucuna varılan durumlarda- imtiyaz olarak nitelendirilemezler. Çünkü, üstün hak tanınan “pay” veya “paylar” değil, pay sahibi (A)'dır. Bu tür haklar “akdi hak”lar diye anılır ve genel hükümler çerçevesinde değerlendirilir ve sözleşmenin taraflarca karşılıklı olarak anlaşmak suretiyle değiştirilmesi mümkündür. (Bkz. Prof. Dr. Reha POROY, Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, Prof. Dr. Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2009, Syf. 479.)
Somut olayda; davalı şirketin 31/08/2006 tarihinde yapılan 2005 yılı olağan genel kurul toplantısında alınan ana sözleşme değişikliği kararıyla ve ana sözleşmeye eklenen geçici 5. maddenin “genel kurul kararına binaen MEKSA, TOSYÖV, TESK ve H.'ın yönetim kurulunda birer üye ile temsil hakları, iş bu genel kurul kararının tescilinden itibaren 21 yıl süre ile saklıdır” hükmüyle davacıya 21 yıl müddetle yönetim kurulunda bir üye bulundurma hakkı tanınmıştır. Her ne kadar yukarıda belirtildiği üzere imtiyazın paya tanınması söz konusu ise de ana sözleşme değişikliğiyle birlikte davacıya tanınan bu hak bir imtiyaz hakkı olmayıp sözleşmesel bir haktır. Sözleşmesel bir hakkın hak sahibinin izni olmadan ortadan kaldırılması da mümkün değildir. Mahkemece, davacıya tanınan hakkın sözleşmesel bir hak olduğu kabul edilerek davacının davadaki taleplerinin buna göre değerlendirilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Bu kapsamda öncelikle imtiyazlı payın tanımını yaparak akabinde sözleşmesel müktesep hak ile arasındaki farka değinmek gerekmektedir.
Öncelikle, İmtiyazlı pay; 6120 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 478. Maddesinin 2. Fıkrasında aynen “İmtiyaz; ka^r payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstünbir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır.” şeklinde belirtilmiştir.
Görüleceği üzere TTK 478. Madde kapsamında imtiyazın unsurları 3 kriter halinde belirtilmiş olup şu şekildedir;
-İlk kriter; imtiyazın paya tanınan üstün bir hak olduğudur. Bu durumda imtiyazdan söz edebilmek için adi paya tanınan haklara kıyasla bir üstünlüğün ve ayrıcalığın tanınmış olmasıdır. İmtiyazın şahsa yönelik değil de paya yönelik olması gerektiği Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1992/3211 E. 1992/10546K. Sayılı ilamında aynen;
“TTK.'nun anonim şirketlerde tanıdığı imtiyazın, hisseye mi yoksa kişiye mi ait bir imtiyaz olduğunu irdelemekte yarar vardır. TTK.'nun 401. maddesi imtiyazlı hisse senetlerinden söz ederken aynı kanunun 402 ve 403. maddeleri intifa senetlerinden söz etmektedirler. Bu maddelerin lafzi ve gaî yorumundan imtiyazın kişiye değil hisse senedine tanınan bir imtiyaz olduğu sonucuna kolaylıkla varmak mümkündür. Yasal düzenleme bu doğrultuda olduğu gibi Dairemiz içtihatları ve öğretideki görüş de bu doğrultudadır.”
şeklinde belirtilmiştir.
Dolayısı ile Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere imtiyazlı pay hakkı kural olarak kişiye veya makama tanınamayacak olup aksi haldeki durumlarda TTK madde 454. Maddedeki koruma talep edilemez.
Ancak TTK madde 360 ile imtiyazın paya tanınması kuralına bir istisna getirilmiştir olup bu husus madde 478/3’de açıkça belirtilmiştir. Bu hükümlere göre belirli pay gruplarına, grup oluşturan pay sahiplerine, ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmış olup maddenin devamında bu hakkın bir imtiyaz hakkı olduğu belirtilmiştir.
-İkinci kriter ise, imtiyazın esas itibariyle malvarlığı haklarında tanınabileceği hususudur. Ancak yine bir istisna olarak kanun koyucu tarafından oy hakkında tanınan imtiyaz da düzenlenmiştir.
-Üçüncü ve son kriter ise; 6762 sayılı TTK kapsamında yer almamakla birlikte 6102 aayılı TTK kapsamında imtiyazın sadece kanunda öngörülmüş bir pay sahipliği hakkında değil kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkında da tanınabileceği belirtilmiştir.
İmtiyazlı payın düzenlendiği TTK madde 478’de tanınabilecek imtiyazın çeşitleri belirtilmiştir. Bu itibarla imtiyazlar; “Karda, tasfiye bakiyesinde ve oyda” olmak üzere gruplandırılabilmektedir.
Ayrıca belirtmek isteriz ki; kanun koyucu tarafından TTK madde 478 ile bir taraftan paya tanınabilecek imtiyazlar ile ilgili düzenleme getirilirken, diğer taraftan da bu imtiyazlar ile ilgili sınırlamalar ve imtiyazları koruyucu hükümleri de beraberinde getirmeyi ihmal etmemiştir.
Koruyucu hükümler bakımından TTK madde 454. Hükmünü incelediğimizde imtiyazı ihlal eden esas sözleşme değişikliklerinin hakları ihlal edilen imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu tarafından onaylanmadıkça uygulanmayacağı düzenlenmiştir. İlgili hüküm incelendiğinde genel kurulun karar almasını dahi engelleyecek kadar güçlü bir hak veren ancak bu hakkın kullanımına ilişkin koşulları belirtilmeyen 6762 sayılı TTK’ya nazaran daha ayrıntılı düzenlenmiş olduğu da görülmektedir.
Söz konusu hususa ilişkin olarak örnek kararlardan biri olan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1975/1516E. 1975/3138K. Sayılı kararında şu şekilde belirtmiştir;
“..kanun koyucu bu üstün pay sahiplerinin kazanılmış haklarını korumak bakımından sermayenin arttırılması veya esas sözleşmede şirket genel kurulunca yapılacak değişikliğin üstün pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte bulunması halinde, bunların ayrı olarak yapacakları özel bir toplantıda bu hususta karar vermelerini öngörmüştür. (Türk Ticaret Kanununun 389 ve 391. maddeleri) kanunun bu hükmü emredici nitelikte olduğundan, statüde aksine bir hüküm olsa bile, üstün pay sahiplerinin bu özel kurul kararı olmadıkça genel kurulun sermaye artırmasına ilişkin kararı hüküm doğuramaz yani infaz olanağı düşünülemez. (E. Moroğlu, Anonim ortaklıkta sermaye arttırımı. Sa. 54 55) üstün pay sahipleri sermaye arttırmasına karar veren şirket genel kurulu toplantısına katılmış ve tümü olumlu oy kullanmışsa, aksine bazı bilimsel görüşlere rağmen, durum yine aynıdır.”
Böylelikle, anonim şirketlerde imtiyazlı pay sahipleri, genel kurul ve yönetim kurulunun, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal eder nitelikteki kimi kararlarına karşı onamama hakkına sahip olacağı açıktır.
Yani imtiyazlı pay sahipleri, genel kurulun veya yönetim kurulunun kanun tarafından sınırlı olarak sayılmış belirli kararlarına karşı, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunu toplayarak bunların haklarını ihlal ettiği kanaatine varmaları halinde bunları onamayabilirler.
İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulunun onayına tâbi olan genel kurul kararları, esas sözleşmenin değiştirilmesine ve yönetim kuruluna sermaye arttırımı için yetki verilmesine ilişkin kararlar olup yönetim kurulu kararları ise sermayenin arttırılmasına ilişkin kararlardır. Örneğin yönetim kurulu, sermaye artırımını imtiyazlı pay sahiplerinin şirketteki kâr, tasfiye payı veya oy oranlarını azaltmak amacıyla yapmış olabilir. İmtiyazlı pay sahipleri özel kurulu, sayılan bu kararları, kendi haklarını ihlal etmesi durumunda onamama hakkına sahiptir.
İmtiyazlı pay sahipleri, haklarını ihlal eden söz konusu bu kararların görüşüldüğü toplantıda hazır bulunmuş, oylamaya katılmış ve hatta olumlu oy kullanmış olabilirler. Bu halde, söz konusu karar yönünde olumlu oy kullanan imtiyazlı pay sahiplerinin, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu toplantısına katılıp katılamayacakları, katılacaklarsa oy kullanıp kullanamayacakları sorusu gündeme gelmektedir. Kanaatimizce, kanunda böyle bir şart öngörülmediğine göre, genel kurulda olumlu oy kullanan imtiyazlı pay sahibinin imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunda kararın onanmaması yönünde oy kullanması geçerli olmalıdır.
Tüm bu hususlara karşılık olarak imtiyazlı pay ile karışıklığa sebep olan müktesep hak ise TTK’ya göre; değiştirilmesinde veya kaldırılmasında her bir pay sahibine veto hakkı tanıyan, başka bir anlatımla müktesep hak niteliğine haiz olan hakların değişmesi için ilgili pay sahiplerinin tümünün oy birliğine gerek duyulan haktır. Bu sebeple de müktesep haklar için değiştirilemez, vazgeçilemez hak denilmesi kanaatimizce çok uygun görülmemektedir.
Nitekim halihazırda kanun koyucu tarafından imtiyazlı payların müktesep hak olmadığı TTK’nın 452. Maddesinde açıkça belirtilmiştir. İmtiyazlı paylar bakımından düşünüldüğünde ise TTK madde 452 uyarınca imtiyazlı payların müktesep hak olmadığını belirtmektedir.
İmtiyazlı paylar bir yandan TTK madde 454. İle özel olarak korunurken yine aynı maddede yer alan hükümlere uyulmak şartı ile anılan imtiyazlar kaldırılabilir veya sınırlandırılabilir.
Ancak imtiyazlı paylar diğer paylara nazaran üstün bir hak özelliğine sahipken, müktesep hak genel kurul veya yönetim kurulu tarafından sahibinin rızası alınmadan değiştirilmeyen veya kaldırılamayan haklardır. [1]
Bu nedenle de, imtiyazların sadece esas sözleşmede tanınmış olması itibarıyla müktesep hak olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı; imtiyazlı pay sahiplerinin rızası alınmadığı sürece bu haklarda hiçbir değişikliğin yapılamama gibi bir durumun olmadığı sonucunda varılmaktadır.
Sonuç olarak; paya tanınan imtiyazların tamamı müktesep hak olmayıp karakteristik olarak birbirlerinden çok farklı olduğu; zira öncelikle imtiyazlı payın en önemli özelliklerinden birisinin diğer paylara nazaran bir üstünlüğünün olması yani adi paya nazaran üstün bir hak özelliği taşıması iken, müktesep hakkın en önemli özelliği değiştirilmesi veya kaldırılmasının sahibinin rızasına bağlı bir hak olmasıdır.
Eğer imtiyazlı payları müktesep hak olarak kabul edersek, tüm pay sahiplerinin oy birliği olmaksızın müktesep hak üzerinde değişiklik yapılamayacağı kuralı ile TTK madde 454’teki şartlara uyulması halinde imtiyazlı paylar üzerinde pay sahiplerinin rızası hilafına değişiklik yapılması kuralı birbiri ile çelişecek ve bu durum uygulamada birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Yine imtiyazlı payların müktesep hak olarak kabul edilerek hakkın gücünün arttırılmasının, pay sahiplerinin kötü niyetli bir şekilde şirket menfaatleri hilafına hareket etmesini son derece kolaylaştırabileceği kanaatindeyiz.
Stj. Av. Nurve Çiltaş
[1] Tekinalp/Poroy/Çamoğlu Ortaklıklar, 2014
