Boşanma davaları, zaten kişilerin özel yaşamını yakından ilgilendiren davalar olduğundan, davalarda tarafların iddiaları ve ispat edilmesi gereken vakıalar genellikle özel hayatın gizli alanlarını ilgilendirmektedir.
Özellikle sadakat yükümlülüğüne aykırılık nedenine dayanan boşanma davalarında, gizli kamera görüntülerine, fotoğraflara, ses kayıtlarına, bir şekilde ele geçirilen mesajlara ve kimi zaman günlüklere delil olarak sıklıkla dayanıldığı görülmektedir.
Bu nedenle, hukuka aykırı yollardan elde edilen delilerin boşanma davalarında delil vasfı birçok Yargıtay kararında tartışma konusu yapılmıştır.
Medeni yargılama bağlamında, hukuka aykırı delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınmayacağı kanuni olarak ilk defa 12.01.2011 tarihli 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK öncesindeki yargısal uygulamalarda somut olayın özelliğine göre farklı farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılması farklı olarak ele alınmış ve hukuka aykırı yaratılan delil hiçbir şekilde yargılamada kabul edilmemesine rağmen, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüştür.
Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.09.2002 tarih ve E. 2002/2-617 K. 2002/648 sayılı kararında, eşlerden birinin tuttuğu günlüğün diğer eş tarafından delil olarak kullanılabileceği kabul edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu kararını, boşanma davasının zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir dava olması nedeniyle, kocanın yatak odasında bir dolabın içinde ya da yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesinin, bu mekânın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdükleri bir yer olduğu için kadının gizli mekânı olarak kabul edilemeyeceğine dayandırmış ve “Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez. Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir.” şeklinde hüküm kurmuştur.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise yukarıdaki bahsi geçen Hukuk Genel Kurulu kararı ile aynı esaslara dayanarak, 20.10.2008 tarihli kararında, eşinin sadakatinden kuşkulanan davalının, eşlerin birlikte yaşadıkları ortak konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde özel hayatın gizliliğini ihlal olarak görmemiştir.
Yukarıda bahsi geçen iki kararda da Yargıtay, söz konusu delillerin eşlerin ortak yaşadıkları konuttan alınmış olmasını boşanma davasının zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren davalar olması ve ortak konutun gizli mekan olarak kabul edilemeyeceği gerekçesi ile delillerin hukuka aykırı yolla elde edilmediğine hükmetmiştir.
Yukarıda da değindiğimiz gibi, bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı şekilde yaratılması farklıdır. Özellikle boşanma davalarında, delillerin hukuka aykırı elde edilmesi yasağının oldukça esnetildiği görülmüştür. Ancak bundan farklı olarak, hukuka aykırı şekilde oluşturulan delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınamayacağına hükmedilmiştir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.02.2012 tarihli kararı ile sadece boşanma davasında delil olarak kullanmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulan videonun hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu öncesinde, yukarıda bir kısmına yer verilen kararlarda görüldüğü üzere, hukuka aykırı yolla edinilen delillerin değerlendirilmesi somut olayın özelliklerine göre mümkün bulunmakta iken, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte hukuka aykırı bir biçimde elde edilen delillerin kullanılması kesin olarak yasaklanmıştır.
Zira Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189/2 maddesi uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz hükmünü içermektedir. Aynı doğrultuda Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemelere uygun olarak Yargıtay uygulaması da değişmiş ve son tarihli kararlarda, boşanma davalarında da hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin meşru bir delil olarak kabul edilemeyeceğine hükmedilmiştir.
Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 7.3.2017 tarihli kararında “Ancak, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 38/6. Maddesindeki hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hiçbir şekilde yargılamada kullanılamayacağı yolundaki düzenleme ve yukarıda açıklanan 6100 sayılı HMK’nın 189/25 maddesi birlikte değerlendirildiğinde; açıkça hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin ispat gücü olmayacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, hukuka aykırı (yaratılmış veya elde edilmiş) delillerin hiçbir şekilde ispat aracı olarak kullanımı artık mümkün değildir.” içtihadında bulunarak, hukuka aykırı yolla ele geçirilen delillere dayanılamayacağına karar vermiştir.
Söz konusu kararda dikkat çeken bir hususta sosyal medya hesaplarına ilişkin deliller ile ilgili yapılan yorumdur. Zira kararda, sahte hesap açılarak, sosyal medya hesaplarından elde edilen delillerin de hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü “Sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların, ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında (facebook/ whatsapp) bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğu düşünülebilecektir. Diğer bir anlatımla, sahte profil oluşturup paylaşımlarda bulunmak veya kişi profillerinde hesap sahibinin bilgisi, muvafakati ve izni olmaksızın yapılan paylaşımların delil olarak sunulması halinde, bunların 6100 sayılı HMK’nın 189/2 maddesi kapsamında hukuka aykırı delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.” şeklindedir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise 27.03.2017 tarihli bir kararında, davacı kocanın, karısından habersiz şekilde yaptığı ses kayıtlarına dayanarak açtığı boşanma davasında, habersiz yapılan ses kaydının, kadının özel hayatının gizliliğini ihlal ettiğine ve söz konusu kayıtların hukuka aykırı yolla elde edilmesi nedeni ile kullanılamayacağına hükmetmiştir.
Sonuç olarak görülmektedir ki, 6100 sayılı HMK öncesinde dönemde, özellikle boşanma davalarında esnetildiği görülen “hukuka aykırı delil yasağının”, 6100 sayılı HMK’nın 189/2 hükmünün yürürlüğe girmesi ile birlikte artık kaçınılmaz bir şekilde uygulanmak durumundadır. Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yönde şekillenmektedir.
Ancak belirtmek isteriz ki, kişinin dayandığı vakıaları başkaca bir yolla ispatlamasının mümkün olmadığı halleri gözeterek; her ne kadar “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” ilkesi, genel kabul gören bir hukuk ilkesi olmakla birlikte, somut olayın şartlarına göre hukuka aykırı delil elde edilirken zarar gören menfaat ile korunmaya değer menfaat arasında denge kurulması gerektiği ve buna uygun şekilde Kanuni düzenlemenin yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
Av. Duygu Kesler
